湖南多**有限公司与卢**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人卢*同因与被上诉人江苏大**限公司（以下简称大**司）、被上诉人**份有限公司（以下简称多喜爱公司）、被上诉人黄**侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2012)扬知民初字第0009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人卢*同的委托代理人冯**，被上诉人大**司的委托代理人朱**到庭参加诉讼。被上诉人多喜爱公司、黄**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

卢**一审诉称：其于2004年3月31日获得国家知识产权局授予的ZL03229539.1“无底自撑蚊帐”实用新型专利，2006年3月13日经专利复审委审查后维持该专利权利要求2-4有效。近日，其发现黄**经营的多喜爱家纺用品店销售大**司生产的蚊帐，而大**司提供的购销合同认为是为多喜爱公司贴牌生产。卢**经比对，认为大**司、多喜爱公司、黄**生产、销售的产品包含了卢**专利全部技术特征，侵犯了卢**的实用新型专利，遂请求法院判令：1、大**司、多喜爱公司立即停止生产侵权蚊帐；2、黄**立即停止销售侵权蚊帐；3、大**司、多喜爱公司连带赔偿卢**15万元。2012年5月15日一审庭审中，卢**认为其在黄**处购买的“多喜爱”牌蚊帐系大**司独立生产，多喜爱公司和黄**仅有销售行为，同时大**司在阿里巴巴网站销售的三款“尚宝罗”牌蒙古包蚊帐也侵犯了其实用新型专利，遂变更诉讼请求为：1、判令大**司立即停止侵权，并赔偿15万元；2、判令多喜爱公司、黄**立即停止销售侵权蚊帐；3、诉讼费由大**司承担。2012年6月15日庭审中，卢**表示不在本案中主张大**司网上销售行为侵犯其专利权，诉讼请求与5月15日庭审中一致。

一审被告辩称

大**司一审辩称：1、其未生产过涉案规格蚊帐，其生产的蚊帐是日用品，不存在侵权问题；2、其为多喜爱公司贴牌加工过类似蚊帐，合同约定按照多喜爱公司要求生产，且知识产权归多喜爱公司，如果侵权也是多喜爱公司侵权；3、多喜爱公司已经获得卢**授权追认，即使该款蚊帐系大**司生产，也不构成侵权；4、蚊帐生产并非其主业，其为多喜爱公司生产蚊帐利润仅1555.5元，卢**与多喜爱公司签订的合同覆盖所有专利权有效时间，许可费仅2万元，卢**要求15万元赔偿没有事实依据。

多喜爱公司一审辩称：1、其行为得到了卢**的追认，并支付了2万元专利许可费。2012年3月23日，其与卢**就涉案专利签订了专利实施许可合同，卢**许可多喜爱公司制造、销售该专利产品，并对签订协议前生产、销售涉案专利产品的行为进行了追认。多喜爱公司和加盟商今后销售取得了授权，不应当停止销售；2、涉案“多喜爱”蚊帐并非贴牌生产。其没有提供设计图纸，该批蚊帐是其从大**司采购，通过多喜爱专卖店进行销售。3、涉案蚊帐获利不超过1万元，其支付许可费后，不应当再承担任何赔偿责任。

黄**一审未作答辩。

一审法院查明

一审法院查明：

2003年3月19日，卢**就“无底自撑蚊帐”向国家知识产权局申请实用新型专利。2004年3月31日，国家知识产权局授予卢**专利权，专利号为ZL03229539.1。2006年3月13日，专利复审委作出第8211号无效宣告请求审查决定，宣告03229539.1号实用新型专利权权利要求1、5－10无效，维持该专利权权利要求2－4有效，并依职权将权利要求2－4的编号变更为权利要求1－3。维持有效的权利要求书如下：1、一种无底自撑蚊帐，包括：一帐体，它由前、后、左、右侧面及上顶、下底帐页组成，帐体侧面帐页上开设至少一个帐门；一用以将帐体绷撑为罩体的弹性支撑架，该弹性支撑架可脱卸地穿置在帐体的帐页边套内；其特征在于：所述的帐体的下底帐页呈一中部挖空、四周窄边连接而成的一框架形。2、根据权利要求1所述的无底自撑蚊帐，其特征在于：所述的帐体的框架形底面为一矩形，其四周窄边的宽度范围是10公分至25公分。3、根据权利要求2所述的无底自撑蚊帐，其特征在于：所述的帐体下底帐页在其矩形框架的四角处分别设有一连接部。诉讼中，卢**确认以上述专利的权利要求1作为本案请求保护的权利范围。2011年10月31日，专利复审委作出第17465号无效宣告请求审查决定，在已生效的第8211号无效宣告请求审查决定中维持有效的权利要求1-3的基础上，维持专利权有效。

大**司成立于2004年，注册资本1200万元，经营范围包括羽绒、服装、床上用品加工销售等。多喜爱公司成立于2006年12月21日，注册资本9000万元，2011年9月5日公司名称由湖南多**有限公司变更为湖南多**有限公司，经营范围包括床上用品生产销售等。黄**经营的厦门市思明区多喜爱家纺用品店，成立于2009年8月12日，资金数额1万元，经营范围包括床上用品零售等。庭审中，多喜爱公司陈述，黄**经营的店铺系其加盟专卖店。

2011年5月5日，卢*同委托代理人陈**向上海**证处申请证据保全公证。2011年5月26日上午，上海**证处公证员沈*与工作人员张**随卢*同委托代理人陈**来到厦门市大中路30号的多喜爱家纺用品店，购买了两顶无底支架蚊帐，并取得售货单一张和发票四张。公证员对“多喜爱家纺用品店”外景和蚊帐进行了拍照。经当庭拆封16-1号封存物品，该蚊帐合格证上标注了“湖南多**有限公司监制”“客户服务热线0731-82831566”“制造商江苏大**限公司”字样，外包装上有中国驰名商标“多喜爱”图文标识、“多喜爱.COM”、“DOHIA.com”字样。多喜爱公司一审当庭陈述，上述标识均为该公司所有，从包装、商标及合格证可以判定该蚊帐系其公司销售，其来源是委托大**司生产，再贴上多喜爱的商标，产品要符合多喜爱公司的质量要求。

2010年3月15日，卢*同与案外人东**品有限公司就ZL03229539.1专利签订专利实施许可合同，许可方式为普通许可，许可期限为1年，专利许可费为15万元。

2012年3月23日，卢*同与多喜爱公司就涉案专利签订了专利实施许可合同，许可多喜爱公司制造、销售该专利产品，许可方式为普通许可，许可期限为专利有效期。同时，还约定卢*同放弃因多喜爱公司生产、销售专利号03229539.1蚊帐的一切诉讼权利，包括但不限于追认多喜爱公司在协议签订之前生产、销售涉案专利产品的行为。多喜爱公司已向卢*同支付2万元专利许可费。

一审法院认为

一审法院认为：

一、多喜爱公司、黄**的行为不构成侵权

多喜爱公司有权生产、销售涉案专利产品。卢*同就涉案专利已于2012年3月23日与多喜爱公司达成专利实施许可合同，多喜爱公司生产、销售涉案专利产品的所有行为都获得了卢*同的许可或追认。卢*同在专利实施许可合同中也明确放弃了追究多喜爱公司生产、销售涉案专利产品的诉讼权利，多喜爱公司生产销售涉案专利产品的行为，不构成侵权。因此，对卢*同关于多喜爱公司停止销售的主张，不予支持。

卢**专利权权利用尽，黄**的销售行为不构成侵权。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。黄**系多喜爱公司的加盟专卖店，涉案产品系从多喜爱公司处购进，而多喜爱公司的行为已经获得了卢**的合法授权。专利产品经专利权人许可的单位售出后，销售该产品的，不视为侵犯专利权。因此，对卢**关于黄**停止销售的主张，不予支持。

二、大**司接受多喜爱公司委托生产涉案蚊帐，其行为未侵犯卢**专利权

多喜爱公司与大**司关于涉案产品的生产符合承揽加工的特征，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。首先，涉案产品系按多喜爱公司要求生产。产品合格证标注了多喜爱公司监制，多喜爱公司亦承认该产品系委托生产，再贴上多喜爱标识，产品须符合多喜爱公司的质量要求。尽管多喜爱公司又辩称双方之间属于买卖合同关系，但没有提供合同予以证明。其次，涉案产品贴附了多喜爱公司商标和标识。产品包装上印刷了多喜爱公司的商标、标识。这些特征都表明该产品并非通用产品，系专为多喜爱公司定制。第三，涉案产品通过多喜爱公司的加盟专卖店进行销售，并由多喜爱公司负责进行售后服务。卢*同系在厦门的多喜爱专卖店购得涉案产品，产品上标注的客服热线0731-82831566属于多喜爱公司。第四，合格证上注明生产厂厂名、厂址符合产品质量法的要求。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定产品或者其包装上的标识必须真实，并有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。第五，卢*同和多喜爱公司都未能举证证明涉案产品重新进行了包装。第六，多喜爱公司委托大**司生产涉案产品未超过卢*同的授权范围，未损害卢*同权益。因此，一审法院认定涉案产品系多喜爱公司委托大**司生产，大**司被控行为不构成侵权。

关于大**司未生产过涉案蚊帐的辩称，涉案产品标注了大**司的厂名和厂址，其未能提供相反证据予以推翻，对该辩称不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国专利法》第六十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：驳回卢**的全部诉讼请求。一审案件受理费3,300元，由卢**负担。

上诉人诉称

卢**上诉称：一、一审判决认定多喜爱与大**司系承揽加工关系错误。理由是：1、大**司没有证据证明其是贴牌加工，在产品上没有任何委托加工的标记；2、一审法院认定“系按多喜爱公司要求生产”没有依据；3、产品质量符合要求不是委托加工的特征，买卖合同也必须符合质量要求；4、一审法院认为“产品包装贴附了多喜爱公司的商标和标识，系专为多喜爱公司定制”,而事实是产品包装上的多喜爱公司商标和标识并非大**司制作，而是多喜爱公司制作与大**司没有任何关联；5、一审法院认为该产品不是通用产品，系专为多喜爱公司定制没有依据。这些产品在大**司网站上广泛介绍，而且在进行网购。二、如果认定是委托加工，大**司也应承担停止生产、赔偿损失的法律责任。三、卢**与多喜爱公司达成了谅解，但并未放弃追究生产者大**司的侵权责任。综上，请求撤销一审判决，改判大**司停止侵权、赔偿卢**15万元，并由大**司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

大**司答辩意见为：1、我公司未生产过卢*同所提供规格的蚊帐，各方亦未证明涉诉产品是我公司生产的。黄**所出售的是假冒我公司名义生产的蚊帐。2、我公司曾为多喜爱公司贴牌加工过类似的蚊帐，但合同约定产品是按多喜爱公司的要求生产，且知识产权归多喜爱公司所有。因此，如果侵权也是多喜爱公司侵权，我公司只是承揽方，不应承担侵权责任。一审法院认定我公司与多喜爱公司之间是贴牌加工关系符合事实。3、上诉人认为我公司与多喜爱公司之间不是贴牌加工关系，没有事实和法律依据。我公司提供的合同载明是贴牌加工，一审法院也认定系按多喜爱公司要求生产；多喜爱公司表示是买卖合同没有依据，多喜爱公司未提供其他合同之前只能以我公司提供的合同为准，否则没有反映我公司为多喜爱公司加工或生产过涉诉产品的证据；多喜爱公司在诉讼中主动与卢*同达成专利实施许可合同表明其应当对涉诉产品的知识产权承担责任。4、卢*同声称我公司在进行网购没有事实依据。

多喜爱公司、黄**均未作答辩。

二审争议焦点是：1、大**司是否侵犯了卢**的涉案专利权；2、如果构成侵权，大**司应当承担何种民事责任。

本院查明

一审查明的事实，均有充分证据支持，本院予以确认。

二审中，卢**提交了上海**证处（2012）沪卢证经字第1072号公证书，以证明涉案产品不是多喜爱公司委托生产的，是大**司自行生产、销售的通用产品。

本院认为

大**司认为该证据不是新证据。本院认为，该证据可能对案件的处理结果有重大影响，应作为二审新的证据予以质证。大**司对该公证书的质证意见是：对真实性没有异议，但公证书下载的图片表明我公司网站宣传的蚊帐都是有底的，不落入专利保护范围且最近6个月没有销售记录。虽然网站有无底蚊帐的安装说明书，但这是网站设计时未审核随手放在网上，实际上未销售无底蚊帐。因大**司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将在裁判理由部分予以综合认定。

二审中查明以下事实：

上海**证处（2012）沪卢证经字第1072号公证书载明：大**司通过网站宣传销售尚宝罗家纺新款蚊帐，其中包括蒙古包蚊帐。公证书第28页蚊帐简易安装说明书载明“无底蚊帐可直接放在凉席、床笠上使用”；网站显示成交记录（0件）。卢*同认为其中蒙古包蚊帐就是落入涉案专利权利要求保护范围的蚊帐。大**司认为公证书所显示蚊帐图片有的显示有底，有的其中铺有凉席，看不出有底无底。卢*同认为所有图片均看不出有底无底。

本院认为：

大**司系接受多喜爱公司委托生产涉案蚊帐，而多喜爱公司生产销售涉案蚊帐得到了卢**的授权，因此，大**司接受多喜爱公司委托生产涉案蚊帐不构成侵权。理由如下：

大**司系接受多喜爱公司委托生产涉案蚊帐。首先，大**司提供了其与多喜爱公司之间的贴牌加工购销合同用以证明其与多喜爱公司之间是加工承揽关系，多喜爱公司虽然对该合同不予认可，但却明确表示涉案产品系其委托大**司生产。其次，产品包装上贴附了多喜爱公司商标和标识，亦表明该产品并非大**司自行生产、销售的通用产品，系为多喜爱公司定制。第三，涉案产品系通过多喜爱公司加盟店销售，并由多喜爱公司负责售后服务，亦表明该产品系为多喜爱公司定制。第四，产品上虽然标明大**司为生产厂家，但同时标明多喜爱公司监制，因此，不能仅依产品上标明大**司为生产厂家为由否认多喜爱公司与大**司系委托加工关系。第五，卢**认为大**司与多喜爱公司之间系买卖关系的主要依据是上海**证处的涉案公证书；该公证书表明大**司除将涉案被控侵权产品卖给多喜爱公司，还另行生产并向其他客户销售。对此，本院认为，大**司网站上没有显示其生产、销售了被控侵权产品。虽然网站上有无底蚊帐的安装方法，但并无清楚反映产品全部技术特征的图片可供对比，卢**对此亦予以确认。因此，不能根据网站上的图片和安装说明书认定大**司在接受多喜爱公司定作之外另行生产、销售了被控侵权产品。综上，卢**关于大**司与多喜爱公司之间系买卖合同关系的主张没有依据，本院不予支持。

鉴于大**司系接受多喜爱公司委托生产涉案产品，而卢**已许可多喜爱公司实施其专利并对其此前的生产、销售行为予以追认，因此，大**司接受多喜爱公司委托的生产行为亦应视为经过卢**的许可，不构成侵权。

由于本院认定大**司不构成侵权，对第二个争议焦点即如果构成侵权，大**司应当承担何种民事责任,本院不再理涉。

综上所述，卢**的上诉理由均不能成立，其上诉主张应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币3300元，由卢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月七日