邵阳**有限公司与邵阳**程公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人邵阳**有限公司（以下简称金**司）与上诉人邵阳**程公司（以下简称市建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，邵阳市大祥区人民法院于2014年7月9日作出（2013）大民初字第137号民事判决，金**司与市建设公司均不服，向本院提出上诉，本院2014年10月21日立案后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人市建设公司的法定代表人杨**及其委托代理人黄**、上诉人金**司的法定代表人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年9月12日、9月25日、9月28日、11月6日，原、被告分别签订了五份《建筑工程施工合同》，双方约定：原告（甲方）将位于邵阳市西湖路和双**汇处的金泉绿景苑第3、4、5、6、7*（AB栋）房屋建筑工程发包给被告（乙方）承建，建筑面积分别为4784㎡、4962㎡、5584㎡、7522㎡和11021㎡，共计33873㎡，高度均为九层。工程造价分别为239万元、248万元、279万元、376万元和551万元，共计1693万元。第3、第5栋工期为2006年9月28日至2007年11月1日计400天，第4、6、7*工期为2006年9月28日至2007年9月23日计360天。工程承包范围为基础和基础梁以上的全部土建工程及水电安装，承包方式为包工包料。其中第八条约定：“本工程必须严格按照国家现行施工及验收规范施工，工程质量必须达到市级优良等级标准。未达到该标准罚乙方工程总价款1%。邵阳**理公司实行质量监督并会同相关职能部门共同验收评定工程质量等级。”第十四条约定：“工程质量经职能部门组织验收达不到合格标准，不能按合同工期竣工，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，除支付合同总价款5%的违约金给甲方外，另赔偿因其违约给甲方造成的经济损失（包括因工期延长而增加的监理费用）。”

2012年，被告市建设公司以原告金**司拖欠工程款为由提起诉讼，要求原告立即支付工程余款590万元及利息。金**司反诉认为市建设公司的施工工期超过了合同约定，请求法院判令市建设公司支付逾期交房违约金1068139.294元、施工决算审核工资1990828.071元。湖南省**民法院经审理查明：金**司与市建设公司所签订的五份《建筑工程施工合同》所涉工程总造价为23597395元，市建设公司至起诉前已领取工程款21542500元。市建设公司在金泉绿景苑第3、4、5、6、7栋的建设中，均存在不同程度的施工工期超期。并于2012年11月9日作出（2011）邵**三初字第18号民事判决：一、邵阳**有限公司支付所欠邵阳**程公司工程款2054895元；二、邵阳**程公司支付邵阳**有限公司因施工决算误差超5%部分审核工资967055元；三、邵阳**程公司支付邵阳**有限公司房屋维修费103295.78元；四、邵阳**程公司支付邵阳**有限公司工程逾期违约金846500元。金**司、市建设公司均不服，提出上诉，湖南**民法院于2013年5月30日以（2013）湘高*一终字第39号民事判决驳回上诉，维持原判。

原审法院在本案审理过程中，根据金**司的申请，委托湖南新**限公司对《建筑工程施工合同》所涉金泉绿景苑第3、4、5、6、7栋房屋工程因逾期完工而导致材料价差的损失进行司法鉴定。2013年12月12日，该所作出的湘新咨基（2013）特审第011号《关于邵阳**有限公司绿景苑住宅小区的第3、4、5、6、7栋房屋工程材料价差损失的鉴定报告》，结论为：“材料总差价损失504243.99元。”2008年1月2日、3月7日、5月8日，邵阳市建设工程质量监督站分别颁发了四张《优质主体结构工程证书》，评定金泉绿景苑第3、4、5、7号楼主体结构工程为“优质主体结构工程”。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原**公司与被告市建设公司于2006年签订的五份《建筑工程施工合同》系双方真实意思的表示，为有效合同，原、被告应当本着诚实信用和公平原则享有权利，承担义务。根据已经发生法律效力的湖南省**民法院（2011）邵**三初字第18号民事判决的认定，被告市建设公司在履行《建筑工程施工合同》的过程中，存在不同程度的逾期完工的违约行为。依照原、被告签订的《建筑工程施工合同》第十四条约定：“工程质量经职能部门组织验收达不到合格标准，不能按合同工期竣工，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，除支付合同总价款5%的违约金给甲方外，另赔偿因其违约给甲方造成的经济损失（包括因工期延长而增加的监理费用）。”由于被告不能按合同工期竣工，除应向原告支付合同约定的总价款1693万元的5%的违约金846500元外，尚应赔偿原告的经济损失。本案中，经过司法鉴定，原告因逾期完工而导致的材料总差价损失为504243.99元。而对于增加的监理费，原告未能提供证据证明其已向监理单位支付，故不予支持。至于原告提出的管理费损失207033元，领取工资的均是原告公司职员，即使不存在被告逾期完工的事实，只要原告没有注销，其公司职工便享有依照劳动法的规定取得工资的权利。故对原告的此项诉讼请求，不予支持。原、被告在《建筑工程施工合同》第八条还约定：“本工程必须严格按照国家现行施工及验收规范施工，工程质量必须达到市级优良等级标准。未达到该标准罚乙方工程总价款1%。邵阳**理公司实行质量监督并会同相关职能部门共同验收评定工程质量等级。”被告提供的金泉绿景苑第3、4、5、7号楼主体结构工程被相关部门评定为“优质主体结构工程”，并非合同约定的市级优良工程，因此被告应向原告支付工程总价款1%的罚款计169300元（169300001%）。

虽然湖南省**民法院审理的（2011）邵**三初字第18号建设工程施工合同纠纷一案的判决对涉案工程的工程款结算、不能按合同工期竣工的违约金等作出了生效判决，但原、被告在《建筑工程施工合同》中第八条、第十四条明确约定：①被告若超期完工，除支付合同总价款5%的违约金给原告外，另需要赔偿因违约而给原告造成的经济损失；②工程质量必须达到市级优良等级标准，未达到该标准罚被告工程总价款1%。因此，被告辩称原告在本案中诉请材料价差损失、因工程质量未达到合同约定标准而应获得的违约金属于重复诉讼的观点与原、被告签订的《建筑工程施工合同》的约定相悖，不予支持。据此判决：一、被告邵阳**程公司赔偿原告邵阳**有限公司经济损失人民币504243.99元；二、被告邵阳**程公司向原告邵阳**有限公司支付罚款人民币169300元；以上两项相加，被告邵阳**程公司尚应支付原告邵阳**有限公司人民币673543.99元，此款于本判决生效后五日内支付。三、驳回原告邵阳**有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

金**司向本院上诉称：原审法院部分事实认定不清，适用法律不当。一、原审法院对被上诉人市建设公司的工程质量违约金计算错误。依据双方签订的五份《建筑工程施工合同》，被上诉人承建的五栋建筑工程合同总价款约为16930000元，合同第五条约定，含税工程总价款＝定额直接费＋工资、机械费调整及材料价差＋定额直接费8%。第八条约定，“工程质量必须达到市级优良等级标准，未达到该标准罚乙方（市建设公司）工程总价款1%。”对于涉案工程的总价款，在已生效的（2011）邵**三初字第18号民事判决中，人民法院已认定被上诉人承建的工程总价款为23597395元。原审法院按合同总价款的1%计算违约金错误，应当按人民法院认定的工程总价款来计算工程质量违约金。二、原审法院未能准确衡量上诉人金**司的经济损失。因市建设公司的工期违约，导致金**司监理费、管理费损失共计246033元，但原审法院以监理费损失缺乏证据为由，不予支持上诉人的诉讼请求，而管理费损失，原审法院以领取工资的均是上诉人的员工为由予以驳回。上诉人已按《监理合同》约定的总额将监理费全部支付给了监理单位，该部分事实有上诉人支付监理费的银行凭证予以证明。因被上诉人工期违约，导致上诉人出现管理费用的损失，如被上诉人按期施工，上诉人完全可以组织公司员工开展其他项目或裁减公司人员，以减少公司人力成本，降低管理费用。因此，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判被上诉人市建设公司向上诉人金**司支付罚款235973.95元、管理费损失207033元、监理费损失39000元，并由被上诉人市建设公司承担上诉费用与司法鉴定费。

市建设公司亦向本院上诉称：一、金**司的起诉属重复诉讼。上诉人于2011年就金**司拖欠工程款一事向湖南省**民法院提起诉讼，而金**司在该起诉讼中也以上诉人逾期施工、施工决算误差超5%为由提起了反诉，要求上诉人支付工期违约金1068139.294元，施工决算审核1990828.171元，合计3058967.455元。经审理后，湖南省**民法院作出（2011）邵**三初字第18号民事判决，判决金**司应支**设公司工程款2054895元，市建设公司支付金**司因施工决算误差超过5%部分审核工资967055元、房屋维修费103295.78元、工程逾期违约金846500元，相抵后，金**司还应支**设公司工程款138044.22元。该案后经二审、申请再审、再审，最终维持了（2011）邵**三初字第18号民事判决。现金**司再次以市建设公司逾期交工一事起诉，要求市建设公司支付因逾期交工而给金**司造成的材料价差损失504243.99元、监理费损失39000元、管理费损失207033元，总金额为750276.99元，不仅低于其反诉中的违约金请求1068139.294元，也低于（2011）邵**三初字第18号民事判决确定的846500元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，可以看出，我国法律规定的违约金功能是以补偿为主、惩罚为辅，只有当约定的违约金低于造成的损失的情况下，守约方才能请求增加违约金或者损失赔偿，请求增加违约金或者损失赔偿以不超过实际损失额为限。金**司在已获得846500元的违约金情况下，再就750276.99元损失提起诉讼，显属重复诉讼。二、金**司提出司法鉴定申请已超过举证期限，依法不应当得到准许，且对材料价差损失进行鉴定，也不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条所规定的人民法院认为审理案件需要的证据。因此，原审法院程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回金**司要求上诉人赔偿因违约导致金**司材料价差损失504243.99元的诉讼请求，本案全部诉讼费用由金**司负担。

本院查明

针对金**司的上诉，市建设公司答辩称，在（2011）邵**三初字第18号案中，邵阳**民法院认定涉案工程的合同总价款为1693万元，本案原审法院在认定涉案工程的合同总价款为1693万元的基础上，根据《建筑工程施工合同》第八条的规定，判决市建设公司向金**司支付工程质量罚款169300元，该项判决于事有据，合理合法。金**司要求市建设公司支付监理费损失、管理费损失，没有事实依据，金**司作为一家企业，其设立并不只为开发建设绿景苑一个项目。因此，请求二审法院依法驳回金**司的上诉请求。

针对市建设公司的上诉，金**司答辩称，一、本案不属于重复诉讼，虽然两次诉讼都是因市建设公司的工期违约引起，但两次诉讼的诉讼请求，一是要求按合同总价款的5%的标准计算违约金，一是要求承担因工期违约造成的经济损失，两者之间是并列而非替代与包含关系，因此，本案不属于重复诉讼。二、鉴定结论应当作为认定上诉人材料价差损失的依据。司法鉴定是对案件中需要解决的专门性问题，委托专业鉴定机构进行检验、分析后作出的科学判断。人民法院也有可能在举证期限届满后才发现需要通过专业鉴定来证实事实的真伪，如过分强调鉴定申请应当在举证期限内提出，不仅违背民事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则，也变相剥夺了上诉人的诉讼权利。另外，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，上诉人是在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，故该鉴定结论仍然具有法律效力，可以作为本案的定案依据。因此，请求二审法院依法驳回市建设公司的上诉请求。

在二审审理过程中，上**泉公司向本院提交了5张监理费票据，拟证明监理费损失39000元。上诉人市建设公司认为，该份证据不属于二审中的新证据，且也无法证明金**司存在监理费损失这一事实。经审查，该几张监理费票据，金**司可以在一审时提交但未提交，不属于二审中的新证据，故不予采信。

本院二审审理查明的事实及证据认定与原审一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点主要是：一、原判对金**司504243.99元的材料差价损失、监理费损失与管理费损失诉讼请求的处理是否正确？二、原判判令市建设公司因工程质量不达标向金**司支付169300元罚款是否计算正确？

关于原判对金**司504243.99元的材料差价损失、监理费损失、管理费损失诉讼请求的处理是否正确的问题。双方签订的《建筑工程施工合同》约定，市建设公司如工期违约，除支付违约金外，另须赔偿因其违约给金**司造成的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条关于“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”、第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，可以看出，违约金具有惩罚性与补偿性双重属性，而在本院审理的（2011）邵**三初字第18号案中，已生效的判决书已判决市建设公司向金**司支付违约金846500元，已明显高出本案诉讼中司法鉴定确定的504243.99元材料差价损失，该违约金已足以达到赔偿损失的目的，且也达到了惩罚违约方市建设公司的目的。金**司在已享有的违约金足以补偿其损失的基础上，再请求市建设公司承担损失赔偿责任，应不予支持，上诉人市建设公司的上诉理由成立，本院予以支持。金**司的监理费损失与管理费损失也均已通过违约金得到补偿，亦不予支持。金**司关于监理费与管理费损失的上诉请求理由不成立，本院不予采纳。

关于原判判令市建设公司因工程质量不达标向金**司支付169300元罚款是否计算正确的问题。金**司与市建设公司在《建筑工程施工合同》中约定，工程质量若达不到市级优良等级标准，按工程总价款的1%对市建设公司进行处罚。在双方签订的五份合同中，约定了工程总造价约为1693万元，后经司法鉴定确定绿景苑3、4、5、6、7栋的工程总造价为23597395元，且在本院审理的（2011）邵**三初字第18号案中，金**司实际支付给市建设公司的工程款也是23597395元，因此，在计算市建设公司需承担的工程质量不达标罚款金额时，理应按照权利义务相一致的原则对等支付，故应依司法鉴定结论确定的工程总造价23597395元予以计算为235973.95元。上诉人金**司的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2013）大民初字第137号民事判决；

二、上诉人邵阳**程公司向上诉人**有限公司支付因工程质量未达到市级优良等级标准的罚款235973.95元，限本判决生效之日起十日内支付完毕；

三、驳回上诉人邵阳**有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费13801元，二审受理费14832元，司法鉴定费33000元，合计61633元，由邵阳**有限公司负担23633元，邵阳**程公司负担38000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十三日