湖南省**有限公司与常德市西**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告湖**程有限公司（以下简称建*建筑公司）与被告常德**开发有限公司（以下简称昌**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。本案诉讼过程中，昌**公司申请对本案所涉工程的结算造价和是否存在因昌**公司的原因给建*建筑公司造成损失等问题进行司法鉴定，建*建筑公司亦同意进行鉴定并以鉴定意见作为结算依据，双方共同选定的鉴定机构常德中**询有限公司于2015年11月30日作出了《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》。本院于2015年3月9日、12月18日两次公开开庭进行了审理。原告建*建筑公司的委托代理人杨**、胡*保两次开庭均到庭参加诉讼，被告昌**公司的委托代理人邓**、唐*到庭参加第一次开庭，委托代理人蒋立阔到庭参加第二次开庭。本案现已审理终结。

原告诉称

建**公司诉称：2011年8月4日，经建设工程招投标程序，建**公司与昌**公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，建**公司承包了昌**公司开发建设的常德市西洞庭”洞庭明珠”项目B区1#-5#楼的基础、主体及室内外装饰装修工程。该合同《协议书》约定合同价款人民币36426051.67元，发包人昌**公司委托的监理人为湖南建**有限公司；《专用条款》竣工结算条款约定”按合同通用条款执行”；《通用条款》竣工结算条款约定：”除合同专用条款另有约定外，u0026hellip;u0026hellip;监理人在收到完整的竣工结算文件之日起56天内审核完毕。如有异议，监理人应在审核期内向承包人提出或要求承包人提供补充结算资料，监理人应在提出异议之日起21天内与承包人协商，u0026hellip;u0026hellip;”，”异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与承包人协商，视为监理人认可结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算”。在上述合同基础上，2011年8月20日，建**公司与昌**公司又签订了一份《洞庭明珠1-5栋住宅楼﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，约定1栋、3栋按948元／平方米，2、4、5栋按906元／平方米；水泥以400元／吨、钢材以4800元／吨可调整价差，并对进度款的支付进行了约定。在工程施工过程中，工程量增加内容为：1、1#-5#楼主体临时性增加的工程量；2、昌**公司将东、北两个警卫室及其大门，部分路面施工及其大理石或瓷砖铺贴，化粪池、围墙、管线、地下消防水池、物业楼的修建等工程及其他附属工程交由建**公司施工，建**公司和昌**公司为此另行签订了两份《洞庭明珠施工承发包协议》。在合同履行过程中，因昌**公司从未按约及时支付进度款，且建**公司承包范围之外的其他工程无法及时配合，致使建**公司不仅垫付了巨额资金，而且直接导致工程进度受阻、工期延长，由此造成人工、设备租金及财务成本方面的重大损失。但建**公司仍然按质按量完成了全部施工任务，1#-5#楼主体工程均于2013年5月21日竣工验收合格，施工过程中增加的另两份《洞庭明珠施工承发包协议》约定的全部工程亦于2013年12月全部完工并交给昌**公司实际使用。工程全部竣工验收合格后，建**公司于2014年1月6日按约向昌**公司的监理人湖南建**有限公司提交了完整的竣工结算文件，包括1#-5#楼主体（含增加工程量）工程结算书、门卫等增加工程及附属工程结算书、因昌**公司延迟支付进度款及其他工程影响造成建**公司损失的结算书。建**公司提交结算文件以后，昌**公司的监理人湖南建**有限公司对有关增加工程量及损失再次进行了核实并予以认可，对结算文件并未提出任何异议；昌**公司亦未直接对结算文件提出任何异议。根据结算文件，昌**公司尚欠工程款6876119.08元，应赔偿损失4276528.57元。其后，建**公司一直要求昌**公司支付工程结算款，但昌**公司一拖再拖。建**公司认为，昌**公司作为建设工程的发包人，向作为建设工程承包人的建**公司支付工程款是其最基本的合同义务，昌**公司应当按照建**公司提交的竣工结算文件向建**公司支付全部工程价款及违约损失赔偿款。故请求判令：一、昌**公司支付拖欠工程款人民币6876119.08元并按银行同期贷款利率支付自2014年3月2日起至付款之日止的利息；二、昌**公司赔偿损失人民币4276528.57元并按银行同期贷款利率支付自2014年3月2日起至付款之日止的利息；三、由昌**公司承担本案全部诉讼费用。在本案诉讼过程中，建**公司根据鉴定意见所确定的本案所涉工程的结算工程款，将其第一项诉讼请求变更为要求昌**公司支付拖欠工程款人民币6341666.75元并按银行同期贷款利率支付自2014年3月2日起至付款之日止的利息。

为支持其诉讼主张，建银建筑公司向本院提交了以下证据材料：

第一组：1、2011年8月4日《中标通知书》；2、2011年8月4日《建设工程施工合同》；3、2011年8月20日《建设工程施工合同补充协议》；4、2013年5月13日《洞庭明珠施工承发包协议》2份。拟证明：1、建银建筑公司经招投标程序承包了昌**公司开发建设的常德市西洞庭”洞庭明珠”1#-5#楼工程施工及水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目等工程施工；2、合同明确约定了工期及进度款支付期限等内容；3、合同明确约定了”异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与承包人协商，视为监理人认可结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算”。

第二组：2013年5月21日洞庭明珠1#、2#、3#、4#、5#楼工程质量竣工验收记录。拟证明：建银建筑公司全部完成了1#-5#楼主体及增加工程的施工，所承建的工程均经质量验收合格。

第三组：1、洞庭明珠1#-5#楼主体及增加工程结算书；2、洞庭明珠水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程结算书；3、洞庭明珠1#-5#楼工程因昌**公司其他工程原因影响施工方工程进度造成的损失、及因昌**公司不按时拨付进度款造成资金财务损失结算书；4、洞庭明珠1#-5#楼工程因昌**公司不按时拨付进度款造成资金财务损失补充结算书。拟证明：建银建筑公司已向昌**公司的监理单位提交了结算文件，昌**公司未在约定期限内提出任何异议，按约应按结算文件支付所余工程款及损失。

第四组：1、材料调差及主体增加工程量签证单；2、水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程等工程量签证单；3、昌**公司其他工程影响建**公司工程进度造成损失签证单；4、昌**公司不按时拨付工程进度款造成建**公司财务损失签证单。拟证明：1#-5#楼增加工程的工程量，材料调差，水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程等工程量，昌**公司其他工程影响建**公司工程进度造成损失，昌**公司不及时拨付进度款造成建**公司财务损失均有昌**公司或其监理人的签证予以证明。建**公司基于工程量、材料调差、昌**公司其他工程影响进度以及不及时拨款造成损失所提交的结算文件具备充分的事实依据。

被告辩称

昌**公司答辩称：一、建**公司诉求昌**公司支付其拖欠工程款及利息没有任何依据，应予以驳回。根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》以及《洞庭明珠1-5号楼及附属工程送审协议》的相关约定，建**公司在未结算完毕且未对质量问题整改完毕前要求昌**公司支付工程款及利息不应得到支持，而且根据审计部门作出的审计定案结论，昌**公司已基本付清现阶段应付工程款。二、建**公司主张依据其提交的竣工结算文件确定工程价款，没有任何依据，不应得到支持。无论是根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》的相关约定还是根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的相关规定，建**公司的该主张均不应得到支持。三、建**公司诉求昌**公司赔偿其损失并支付利息没有任何事实及法律依据，应予驳回。首先，建**公司称昌**公司从未按约及时支付进度款，以及其它工程无法配合，导致工程进度受阻，工期延长不是事实。建**公司应对该事实的存在，并因上述事实导致工期延长以及实际发生的损失及利息的计算依据承担举证责任。其次，根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》中”承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”之约定，即使上述事实确实存在，建**公司也因超过了合同约定的索赔期间，依照该条款约定丧失了索赔的权利。请求驳回建**公司的全部诉讼请求。

为支持其答辩主张，昌**公司向本院提交了以下证据材料：

第一组：证据1、湖南省建设工程施工合同一份；证据2、洞庭明珠1－5号住宅楼《建设工程施工合同》补充协议；证据3、洞庭明珠施工承发包协议一份；证据4、洞庭明珠施工承发包协议一份；证据5、洞庭明珠B区1－5号楼工程招投标文件一份。拟证明：昌**公司与建**公司关于工程内容、工程价款、工期等相关事项的约定内容以及建**公司主张的损失即使属实，也因已超过合同约定的索赔期限而不应得到支持。

第二组：证据6、洞庭明珠1－5号楼及附属工程送审约定；证据7、常德市余**限责任公司出具的《关于请求常德市西**发有限公司协助”洞庭明珠1#-5#商住楼及其附属工程”结算审计定案的报告》；证据8、关于邀约湖南**限公司到常德市**询有限公司共同确认洞庭明珠1-5号楼及附属工程审计金额的函。拟证明：1、因昌**公司与建**公司对本案工程总价款存在争议，双方才经协商一致，签订了送审约定，该送审约定对各项工程的审计标准以及审计费用的承担作出了约定，由此证明了因双方至今并未达成结算意见；2、经审计部门给出的审计定案结论，审定工程总造价为39606463元，由此证明了建**公司诉求与事实不符。

第三组：证据9、支付工程款明细及银行明细一宗；证据10、建**公司开具发票明细表。拟证明：昌**公司已向建**公司支付工程款37717758元。

第四组：证据11、照片一宗。拟证明：建**公司承包价中包含了应由建**公司承建的天棚水泥砂浆摸灰工程，但建**公司对此并未实际施工，应从总工程造价中予以扣除工程款653595.7元。

第五组：证据12、1-5号楼建筑工程质量保修书五份。拟证明：房屋建筑工程的保修期从竣工验收合格日即2013年5月21日起计算，经双方对工程总造价结算后，仍应按合同约定保留保修金在保修期满后支付。

第六组：证据13、质量整改协议一份；证据14、因工程质量整改拨款申请及批复；证据15、工程款支付申请表。拟证明：建**公司承建的本案工程竣工后，出现了大量的质量问题，根据双方约定，剩余款项待整改完成后支付，但昌**公司仍按建**公司的申请予以了全部支付。

第七组：证据16、建设工程监理合同一份。拟证明：监理人权利必须经发包人的授权，监理人无权免除和变更合同约定的发包人和承包人权利义务和责任，合同约定应当由承包人承担的义务和责任，也不因监理人对承包人提交文件的审查或批准等而减轻和免除。

第八组：证据17、陈**出具的证明一份。拟证明：建银建筑公司提供的证据中由陈**签署的材料不真实。

第九组：证据18、建**公司提交到审计部门的《常德市洞庭明珠1－5栋工程因甲方原因造成施工方损失费用项目结算书》以及其它协议签证。拟证明：建**公司提供的证据中，有张*以及陈**签字盖章的证据不真实。

此外，根据昌**公司对本案所涉工程结算造价和是否存在因昌**公司的原因给建*建筑公司造成损失进行司法鉴定的申请，常德中**询有限公司作出了《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》，该鉴定报告作出的鉴定结论为：西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算鉴定确认部分金额为39725704.97元、签证争议部分为3945961.78元，合计43671666.75元。此外，该鉴定报告第九点有关鉴定意见说明第10、11项列明：由于昌**公司、建*建筑公司存在分歧，结算审计未最终结案，工程结算总金额也就未最终确定，经查昌**公司提供的银行付款依据进行分析未曾有故意拖欠工程款的意向；因工程总结算金额未定，本鉴定暂未考虑银行利息事宜。

经庭审质证，对于建**公司提交的证据材料，昌**公司的质证意见为：第一组证据：对该组证据的真实性没有异议，但对其拟证明的第三项事实有异议，即使建**公司确已在工程竣工验收合格之日起28天内向监理人提交了竣工结算文件，监理人未予回复，也仅仅是视为监理人认可结算文件，而非视为昌**公司收到并认可，昌**公司仅是应当按照合同约定继续与建**公司进行结算。第二组证据：对该组证据证明1-5号楼工程质量竣工验收合格的事实没有异议。虽然本工程进行了竣工验收，但仍存在诸多质量问题，至今未进行整改。第三组证所据：对该组证据的真实性有异议，该组证据为建**公司单方出具的工程结算书，内容不真实，昌**公司不予认可；建**公司主张已于2014年1月6日将该组证据交于监理单位不是事实；如果视为昌**公司认可建**公司提供的竣工结算内容，必须有明确的约定，但本案中双方并没有相应的约定。第四组证据：1、对于2011年9月13日的关于材料调差的《工程现场增加工程量签证单》以及2011年10月19日、2011年11月4日的《材料价格调差现场签证单》的真实性无异议；2、对于2012年4月《工程现场增加工程量签证单》的真实性不予认可；3、对于由湖南城**设计研究院出具设计变更材料两页、由龚**等人签属的5页工程量确认单、2014年1月17日关于9-12号楼签证单以及2014年1月4日关于1-12号楼签证单无异议；4、对2013年4月13日1-5号楼签证真实性有异议；5、关于东大门工程量3页、北大门工程量3页、洞庭明珠附属工程工程量2页、电力南路雨污管道交换池工程量3页、舞台搭设工程现场增加工程量签证单1页、洞庭明珠样板房工程量17页以及洞庭明珠消防楼、样板房、门卫室铝合金工程量1页均无异议；6、对于建**公司于2012年11月25日出具的洞庭明珠1-5号楼进度延迟汇总报告，对其真实性不予认可，对其证明目的有异议。7、对于2012年12月7日、2013年3月18日以及2013年3月24日的三份签证的真实性均有异议。8、关于建**公司分别提供的洞庭明珠1-5号楼进度完成情况汇报表以及所附的每栋楼每层的《建筑结构隐蔽工程验收记录》，对其真实性没有异议，但对其编制的表格所要证明的内容有异议。该证据无法证明每栋楼每层完成的时间，更无法以此来界定应付工程款的时间。9、对建**公司提交的《常德市西洞庭洞庭明珠项目因甲方原因造成损失费用汇总表》的真实性有异议，该汇总表系建**公司单方出具的，证明的内容不真实，建**公司也未提供任何事实证据证明其主张。

对于昌**公司提交的证据材料，建**公司的质证意见为：第一组证据：对其真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能全面反映建**公司和昌**公司的合同关系，有关工程内容、工程价款、工期等，除双方所签合同外，还有因工程量增加而形成的昌**公司或昌**公司聘请的监**司的签证文件。第二组证据：1、证据6即2014年4月9日的《洞庭明珠1－5号楼及附属工程送审约定》的真实性无异议，对合法性有异议。因为龚**是昌**公司委托的监理人而非代理人，唐**是施工合同确定的建**公司的履约代理人，均只能代表双方履行施工合同的义务部分，而均无权直接代表合同双方变更合同内容，特别是结算方式这一施工合同的主要内容；2、对证据7即2015年1月26日《结算审计定案报告》的真实性、合法性均不予认可，该《结算审计定案报告》发生于本案审判过程中，不属原客观存在的证据；3、对证据8即2015年1月28日《邀请函》的真实性、合法性不予认可；4、这一组中的3份证据均与本案没有关联性。第三组证据：是否全部真实、合法不能确定，建**公司财务体现的全部已付工程款是35280000元，如有差距，只需组织双方财务人员核对清楚即可。第四组证据：真实性、合法性均不能确定，即便真实存在，也属于小的随时可以解决的问题，不能否认工程已经验收合格的事实，更不能否认昌**公司的付款义务。第五组证据：对该组证据的真实性、合法性无异议，但1-5号楼建筑工程质量保修书是工程验收合格后依法必须签订的文件，是为解决工程各项在将来法定保修期内的质量保修的问题，与工程验收当时是否存在质量问题无关。第六组证据：对该组证据的真实性、合法性无异议，但工程验收合格后存在部分小的质量瑕疵，不足以否认工程已经验收合格的事实，更不能否认昌**公司的付款义务。第七组证据：对该组证据即证据16《建设工程监理合同》的真实性、合法性不能确认，这是昌**公司作为发包单位与监理单位签订的合同，从与本案关联性的角度来看，发生在昌**公司与监**司之间，所以他们的权利义务的约定与建**公司没有直接关系，监理人在监理过程中享有多大的权利对于建**公司而言只能以建设工程施工合同为准。第八组证据：该组证据即陈**出具的证明系无效证据，证人证言必须是出庭作证，即便这组证据形式建**公司接受，也不能说明问题，建**公司的全部签证都有监**司加盖公章，监**司加盖公章即表示认可，不能否认建**公司签证的真实性。第九组证据：结算书和协议签证是建**公司编制，但是不能说明是建**公司提交给审计公司的，建**公司只向监**司提交过资料，监**司没有在这上面签章签字很正常，建**公司留存的那份监**司签收即可。

对于常德中**询有限公司作出的《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》，建**公司的质证意见为：1、对于鉴定机构的最终结论工程款合计为43671666.75元没有异议，但对于其中的签证争议部分3945961.78元有异议，实际上双方不存在争议，应当作为结算支付工程款确定的数额。2、对于鉴定报告第九点有关鉴定意见说明第10项有两点异议，一是建**公司诉讼请求第二项要求赔偿迟延付款的损失是指迟延支付进度款，不是指迟延支付结算款，所以此项损失与工程结算总额未最终确定没有关系；二是建**公司已举证证明进度款的支付是处于长期拖欠的状态。昌**公司的质证意见为：1、应扣减1#u0026mdash;5#商住楼主体部分未实际施工的天棚水泥砂浆抹灰工程价款653595.7元和采光墙外墙贴砖工程量价款33192.43元。2、签证争议部分不具有真实性及合法性，昌**公司不予认可，该争议签证部分依据的鉴定材料违法，所涉工程不具有真实性，建**公司也未提供充分证据予以佐证，故该部分不应计入工程总造价内。

本院认为

本院经审查认为，建**公司提交的第一组、第二组证据材料，昌**公司对其真实性无异议，本院认为该组证据材料可以证明双方签订了施工合同等相关的案件事实，对其证明效力本院予以采信；建**公司提交的第三组证据材料中，证据1、2为建**公司对本案所涉工程的工程造价制作的结算书，可以证明建**公司按照合同要求制作了竣工结算书并将结算书送交了监理人等事实，对其证明效力本院予以采信；证据3、4系建**公司制作的损失结算书，根据双方签订的施工合同相关约定，建**公司应当在索赔事件发生后的28天内向监理人递交索赔意向通知书并说明发生索赔事件的事由，否则即丧失要求追加付款等权利，因此，建**公司在提交竣工结算文件时才制作有关损失结算书不符合合同约定，对其证明效力本院不予采信；建**公司提交第四组证据材料为本案所涉工程施工过程中所发生的签证单，对于本案所涉工程的价款总额已由鉴定机构根据相关签证单作出相应的鉴定报告，故本院将以鉴定报告作为计算工程价款的依据。昌**公司提交的第一组证据材料系本案所涉工程的招标文件和双方签订的施工合同、补充协议及承发包协议，与建**公司已提交的证据材料一致，可以证明相关案件事实，对其证明效力本院予以采信；昌**公司提交的第二组证据材料中，证据6为洞庭明珠1－5号楼及附属工程送审约定，该送审约定上仅有监理人代表和建**公司代理人唐**的签字，未加盖昌**公司和建**公司的公章也没有法定代表人的签字，对昌**公司和建**公司不具备约束力；证据7和证据8为昌**公司单方委托第三方对本案所涉工程造价作出的结算报告及要求建**公司对该份结算报告进行确认的邀请函，该两份证据均是建**公司单方作出且在提起诉讼后才产生，建**公司对此也不予认可，故本院对该组证据材料的证明效力不予采信；昌**公司提交的第三组证据材料为已向建**公司支付的工程款的付款凭证及发票，经过本院组织双方的当事人共同对账，可以确定昌**公司已向建**公司支付了工程款37330000元，对于该组证据材料的证明效力本院予以部分采信；昌**公司提交的第四组证据材料为50张照片，该组照片为昌**公司自行拍摄，其真实性无法确定，建**公司对此也不予认可，故该组证据材料不能达到昌**公司的证明目的，对其证明效力本院不予采信；昌**公司提交的第五组证据材料为质量保修书，建**公司施工完成的洞庭明珠1#-5#楼主体工程及增加工程于2013年5月21日综合验收合格，保修期应从2013年5月21日起算，昌**公司认为以主体工程的使用年限确定保修期为50年的主张没有依据，该组证据材料不能达到昌**公司的证明目的，对于其证明效力本院不予采信；昌**公司提交的第六组证据材料，建**公司对其真实性、合法性无异议，对其相应的证明效力本院予以采信；昌**公司提交的第七组证据材料为该公司与湖南建**有限公司签订的建设工程委托监理合同，该合同约定的是昌**公司与监理人之间的权利义务关系，对建**公司并无约束力，故昌**公司提交的该组证据材料不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予采信；昌**公司提交的第八组证据材料为一份证明，署名陈**，因陈**本人并未出庭或提交身份证明，对于该份证据的真实性、合法性无法确定，故本院对该组证据材料的证明效力不予采信；昌**公司提交的第九组证据材料虽然建**公司对其真实性无异议，但并没有证据证明建**公司向昌**公司委托的审计部门提交了相关资料，该组证据材料不能达到昌**公司的证明目的，对其证明效力本院不予采信。对于常德中**询有限公司作出了《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》，本院认为双方争议的签证单均有昌**司委托的监理人员签字且加盖有监理公司的公章，已得到了监理公司的认可且已实际进行了施工，故该部分签字单的工程造价3945961.78元应计入工程款总额内，本案所涉工程的工程价款应为43671666.75元；此外该鉴定报告还指出昌**公司未曾有故意拖欠工程款的意向。本院对该鉴定报告相应的证明效力本院予以采信。

根据当事人的举证并结合庭审陈述情况，本院确认如下案件事实：

2011年8月4日，常德工**限公司向建**公司发出中标通知书，通知建**公司中标昌**公司开发建设的洞庭明珠B区1-5#楼建筑及装饰工程。同日，建**公司（承包人）与昌**公司（发包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：第一部分：合同协议书。1、工程概况：工程名称为洞庭明珠B区1#-5#楼，工程承包范围为基础工程、主体工程、室内外一次装饰装修工程施工；3、合同工期：以施工桩承台之日起计为开工日，合同工期总日历天数365天；5、合同价款为36426051.67元；6、合同文件：组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同通用条款和合同专用条款的规定一致。合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款规定一致。7、发包人承诺：发包人委托的监理人为湖南建**有限公司，监理人委派的总监理工程师为陈**。第二部分：通用条款。17.6竣工结算。17.6.1工程竣工验收合格后，发包人和承包人应按照合同约定的工程价款及合同价款调整内容及变更事项，办理竣工结算，除合同专用条款另有约定外，发包人、监理人、承包人办理竣工结算按下述约定进行。17.6.1.1除合同专用条款另有约定外，承包人应当于工程竣工验收合格之日起28天内，向监理人提交完整的竣工结算文件，监理人在收到竣工结算文件之日起56日内审核完毕。如有异议，监理人应在审核期内向承包人提出或要求承包人提供补充结算资料，监理人应在提出异议之日起的21天内与承包人协商，承包人收到监理人要求补充结算资料文件后的7天内，按监理人要求提供补充结算资料。监理人和承包人在协商期内对竣工结算达成一致，或承包人提交的补充结算资料能满足监理人所提要求，监理人应在协商期满后的7天内完成竣工结算的审核。异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与承包人协商，视为监理人认可结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。23索赔。23.1承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。第三部分：合同专用条款。17.6竣工结算。17.6.1竣工结算编制、审查、审定时限的约定：按合同通用条款执行。

2011年8月20日，建**公司与昌**公司签订了《洞庭明珠1-5栋楼﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，对工程价款、建筑施工企业劳保费、分包项目、招标评委评审费、工程试验费的承担、工程款支付等事项作出了进一步的约定，其主要内容是：一、工程价款：1、工程承包价款采用包工料、包工期、包质量、包税金、包利润、包意外伤害、包安全生产及安全生产措施费、文明施工等全部内容的综合性建筑面积包干价，其中1栋、3栋按948元每平方米，2栋、4栋、5栋按906元每平方米。本价格确定后除高于或低于（水泥现金交易价400元／吨，钢材现金交易价4800元／吨）单价调整价差外，其他无论何种情况均不再调整承包单价。u0026hellip;u0026hellip;4、设计变更不含在承包价格之内。五、工程款支付：u0026hellip;u0026hellip;4、验收合格30日内付至总造价90%，验收3个月内付至95%（含变更结算额）；5、余款5%作为保修金，保修期满一年时付3%，余额在保修期满后付清。八、结算：本工程建筑面积承包单价／平方米＋（-）设计变更额（设计变更额的构成为按定额分析的人工工日65元／工日、材料费、税金、7%的利润、1%的管理费）。2013年5月13日，建**公司与昌**公司又签订了两份《洞庭明珠施工承发包协议》，昌**公司将样板间精装修、东、北警卫室及大门、东警卫室至电力路的路面施工及花岗石铺贴、下水井和管道零星工程、电力路化粪池、围墙及管线施工、地下消防水池、物业楼等工程交由建**公司施工完成。

2013年5月21日，施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位五方主体联合对建**公司施工完成的洞庭明珠1#-5#楼主体工程及增加工程进行了工程质量竣工验收，综合验收结论为合格，并从2013年5月21日起计算保修期，其中有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏保修期限为5年，供热与供冷保修期为2年，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装保修期为2年。此外，建**公司与昌**公司签订的两份《洞庭明珠施工承发包协议》所约定的工程也在2013年12月完工并交付昌**公司实际使用。建**公司在全部工程完工并交付昌**公司后，于2013年12月19日制作了《常德市洞庭明珠1#-5#栋住宅楼主体增加工程结算书》和《常德市洞庭明珠水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程结算书》。同日，建**公司还制作了《常德市洞庭明珠1#-5#栋工程因甲方原因造成施工方损失费用项目结算书》，计算因昌**公司原因造成建**公司进度延迟导致人工及设备租金的损失1100790.00元、工程进度款项拨付不及时造成施工方财务成本增加1626662.00元，合计2727452.00元。2014年1月6日，建**公司将上述三份结算书送交监理人湖南建**有限公司，湖南建**有限公司在该结算书上加盖公章并签署了收到日期为2014年1月6日。2014年1月5日，建**公司又制作了《常德市洞庭明珠1#-5#楼工程进度延误造成资金财务损失补充结算书》，计算建**公司的利息损失为1549076.57元，但未将该结算书提交给监理人湖南建**有限公司。监理人湖南建**有限公司收到建**公司提交的上述三份结算书后，并未在建**公司与昌**公司签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的期间内对结算文件向建**公司提出任何异议或要求建**公司补充结算资料。昌**公司曾单方委托第三人常德市余**限责任公司对建**公司提交的相关结算文件进行审计，并在建**公司提起本案诉讼后向建**公司发出函件，邀约建**公司共同去常德市余**限责任公司确认审计结果，建**公司对此予以了拒绝，对审计结果也不予认可。因昌**公司一直未向建**公司支付剩余工程款，建**公司遂提起诉讼，提出前列诉讼请求并在诉讼过程中对部分诉讼请求进行了变更。

本案诉讼过程中，昌**公司对建**公司制作的多份结算书均不予认可，并向本院提出鉴定申请，要求对建**公司所完成的本案所涉工程结算造价和是否存在因昌**公司原因给建**公司造成了损失等问题进行司法鉴定。建**公司亦明确同意对上述问题进行司法鉴定，并同意以鉴定结论作为确定工程款的依据。本院遂组织双方共同选定常德中**询有限公司为鉴定机构，常德中**询有限公司于2015年11月30日作出了《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》，该鉴定报告作出的鉴定结论为：西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算鉴定确认部分金额为39725704.97元、签证争议部分为3945961.78元，合计43671666.75元。该鉴定报告第九点有关鉴定意见说明第10、11项还列明：由于昌**公司、建**公司存在分歧，结算审计未最终结案，工程结算总金额也就未最终确定，经查昌**公司提供的银行付款依据进行分析未曾有故意拖欠工程款的意向；因工程总结算金额未定，本鉴定暂未考虑银行利息事宜。昌**公司预交了鉴定费用140000元。

另查明，昌**公司先后已向建银建筑公司支付的工程款共计37330000元。再查明，2015年12月15日，昌**公司撤回了对委托代理人唐*的委托，变更山东同心达律师事务所律师蒋**为该公司的委托代理人。

本院认为，本案系建**公司与昌**公司因建设工程工程款结算而产生的纠纷，根据双方的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、昌**公司是否欠付建**公司的工程款，数额是多少，是否应按银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息；二、昌**公司是否应赔偿建**公司的损失并按银行同期贷款利率支付利息。

关于争议焦**，本案中，建**公司与昌**公司先后签订了《湖南省建设工程施工合同》及两份《洞庭明珠施工承发包协议》，建**公司已按照上述合同约定完成了全部施工任务，所承建的洞庭明珠1#-5#楼主体工程及增加工程通过了施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位等五方主体组织进行的工程质量竣工验收，综合验收结论为合格，其余工程也已交付昌**公司实际使用。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”和第二百七十九条第一款”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”之规定，昌**公司应当按照合同约定向建**公司支付相应的工程价款。

因昌**公司对于建**公司提交的《常德市洞庭明珠1#-5#栋住宅楼主体增加工程结算书》和《常德市洞庭明珠水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程结算书》不予认可，而在昌**公司单方委托常德市余**限责任公司对建**公司提交的上述结算文件进行审计并作出审计结果后，建**公司也拒绝确认该审计结果，故双方迟迟无法就本案所涉工程的结算金额达成一致意见，也就无法确定昌**公司欠付建**公司的工程款具体数额。本案诉讼过程中，昌**公司向本院提出鉴定申请，要求对建**公司所完成的本案所涉工程的结算造价和是否存在因昌**公司原因给建**公司造成了损失等问题进行司法鉴定，建**公司亦明确表示同意进行司法鉴定并以鉴定结论作为确定本案所涉工程工程款的依据。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款”当事人协商一致，可以变更合同”之规定，昌**公司与建**公司已协商一致对施工合同所约定的结算方式进行了变更，即双方均同意以司法鉴定结论作为结算工程款的依据。根据常德中**询有限公司作出的鉴定报告，建**公司施工完成的本案所涉工程的工程款结算金额合计为43671666.75元，减去昌**公司已向建**公司支付的工程款37330000元，昌**公司欠付建**公司的工程款数额为6341666.75元。此外，根据昌**公司和建**公司的约定，昌**公司可以暂扣总造价的5%作为质量保修金，保修期满一年时付3%，余额在保修期满后付清。因本案所涉工程的保修期从2013年5月21日起开始计算，目前保修期间已满1年但尚未满5年，故昌**公司仍然有权保留本案所涉工程总造价2%即873433.34元（43671666.75元2%）的质量保修金暂时不予支付，故昌**公司应向建**公司支付的工程款数额为5468233.41元（6341666.75元-873433.34元）。建**公司要求昌**公司向其支付拖欠工程款6341666.75元的请求部分成立，本院予以部分支持。

对于建**公司要求昌**公司就欠付的工程款按银行同期贷款利率支付自2014年3月2日起至付款之日止的利息的请求，根据查明的案件情况，本案所涉工程于2013年5月21日已经竣工验收合格，建**公司在2014年1月6日向昌**公司委托的监理人湖南建**有限公司提交了相关结算书，按照建**公司与昌**公司的合同约定，监理人应在收到竣工结算文件之日起56日内审核完毕，如有异议，监理人应在审核期内向承包人提出或要求承包人提供补充结算资料，而监理人湖南建**有限公司和昌**公司在收到竣工结算文件之日起56天的期间内并未对建**公司提交的结算书提出异议，故昌**公司本应于56天异议期满后即在2014年3月4日前与建**公司结算完毕并支付剩余工程款。虽然昌**公司之后明确表示对建**公司提交的结算书不予认可，并且在本案诉讼过程中建**公司和昌**公司又一致同意以双方共同选定的鉴定机构作出的司法鉴定报告作为双方结算工程款的依据，但从本案实际情况看，昌**公司长期占用建**公司应取得的工程款给建**公司带来一定资金占用损失，从双方合同约定以及公平原则的角度，昌**公司应当从2014年3月4日起向建**公司支付欠付工程款的利息。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定，昌**公司应按照中**银行同期同类贷款利率从应付工程款之日（2014年3月4日）起向建**公司支付欠付工程款的利息至付清之日止。由于昌**公司欠付建**公司的工程款5468233.41元中，包括了占本案所涉工程总价款3%的质保金1310150元（43671666.75元3%），这一部分质保金的支付时间应为2013年5月21日（质保期起算时间）起满一年即2014年5月21日，故2014年3月4日至2014年5月20日期间，昌**公司只应就欠付的工程款4158083.41元（5468233.41元-1310150元）支付利息，2014年5月21日起就欠付工程款5468233.41支付利息。建**公司要求昌**公司按照银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息的请求成立，本院予以支持，但利息的起算之日应为2014年3月4日。昌**公司认为建**公司诉求昌**公司支付拖欠工程款及利息没有任何依据应予驳回的答辩主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，建**公司主张因昌**公司原因造成建**公司进度延迟导致人工及设备租金的损失1100790.00元、工程进度款项拨付不及时造成建**公司财务成本增加1626662.00元以及利息损失为1549076.57元，根据建**公司与昌**公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，双方在合同中约定了”承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料”。按照以上约定，如果因发包人昌**公司的原因影响了工程进度造成建**公司遭受人工、设备租金等相关损失，或因发包人昌**公司未按时拨付进度款造成建**公司的资金财务损失，建**公司均应按照合同约定在规定期限内向昌**公司委托的监理人递交索赔意向通知书，并在随后正式递交索赔通知书说明索赔理由、付款金额等事项，否则建**公司即丧失要求赔偿损失的权利。本案中，建**公司在提交竣工结算文件时才一并制作了《常德市洞庭明珠1#-5#栋工程因甲方原因造成施工方损失费用项目结算书》和《常德市洞庭明珠1#-5#楼工程进度延误造成资金财务损失补充结算书》，并据此要求昌**公司向建**公司赔偿人工及设备租金的损失、工程进度款项拨付不及时造成施工方财务成本增加损失及利息损失等共计4276528.57元。根据前述合同约定，建**公司在提交竣工结算文件才主张昌**公司赔偿其相关损失，已超过了合同约定的索赔应在索赔事件发生后28天内提出的索赔期限，建**公司已因自己怠于主张权利的行为而丧失了要求昌**公司进行赔偿的权利。此外，建**公司也未提交充分证据证明因昌**公司原因而造成建**公司工程进度受阻、工期延长及昌**公司未按时支付进度款等事实的存在，并且根据鉴定机构作出的《关于常德市西洞庭”洞庭明珠”1#u0026mdash;5#商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告》，该鉴定报告也明确指出经查昌**公司提供的银行付款依据进行分析未曾有故意拖欠工程款的意向，也未确认存在因昌**公司原因给建**公司造成损失的情形。因此，建**公司要求昌**公司赔偿其损失4276528.57元并按银行同期贷款利率支付利息的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。昌**公司认为建**公司诉求昌**公司赔偿损失并支付利息没有任何依据的答辩主张成立，本院予以采纳。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第七十七条第一款、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告常德**开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖**程有限公司支付工程款5468233.41元，并从2014年3月4日起至付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率向湖南省**有限公司支付欠付工程款的利息（2014年3月4日至2014年5月20日期间按欠付工程款4158083.41元计算利息，2014年5月21日起至付清之日止按欠付工程款5468233.41元计算利息）；

二、驳回原告湖南省**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费88716元，鉴定费140000元，合计228716元，由原告湖**程有限公司和被告常德**开发有限公司各负担114358元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二○一六年一月十五日书记员赵**