吕**诉临湘市**有限公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告吕**诉被告临湘永生房地**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员姚**、代理审判员刘**、人民陪审员陈**参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员敖*担任法庭记录。原告吕**及其委托代理人李**，被告永**司的委托代理人李**、丁*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吕**诉称：2015年2月9日，原、被告签订《临时协议》，由原告先行支付被告预付款10万元，被告同意原告施工麒麟山庄小区幼儿园工程，被告在2015年3月底前向原告提供施工图纸及结算书，届时现行签订正式施工合同；如工程未在2015年底3月底开工，原告愿意继续履行，则原告优先该工程，如原告不同意，则被告一次性返还原告预付款10万元，并追加35%违约金。事后被告未能按约向原告提供施工图纸并签订合同，原告数次找被告法定代表人陈*交涉未果，2015年4月2日，陈*向原告出具承诺书，承诺在2015年4月底前提供图纸并开工，如未实现则按原协议退回保证金并赔偿35%损失，被告未兑现承诺。4月30日，陈*再次承诺在5月6日付款给原告，否则每天加收1%违约金，但陈*仍未付款，2015年5月18日，被告第三次出具承诺书，承诺在5月28日付原告15万元，否则承担一切损失，但原告再次违约。据此，原告具状起诉请求法院依法责令被告返还原告预付款10万元，支付违约金35000元，承担原告损失65000元（此诉求在庭审过程中主张放弃），并由被告承担本案诉讼费。

原告吕**提交了如下证据：

1、原告的居民身份证，证明原告的身份及诉讼主体资格；

内资企业登记基本情况表，证明（1）被告临湘永生房地**限公司于2003年12月2日成立，具有法人资格；（2）陈*是该公司的股东，其认缴出资额为510万元，实缴出资额为510万元，持股比例为51%；（3）陈*自2013年8月6日至2015年7月23日担任被告**公司法定代表人职务。

临时协议，证明（1）陈*于2015年2月9日以被告临湘永生房地**限公司的名义与原告吕**签订了一份将麒麟山庄幼儿园工程承包给原告吕**施工的临时协议；（2）陈*在签订该协议时的职务是被告临湘永生房地**限公司的法定代表人。

承诺书，证明（1）陈*以被告永生地产公司的名义于2015年4月2日对原告吕**作出麒麟山庄幼儿园工程在2015年4月底以前提供图纸并开工，如未实现，则按临时协议退回履约金并赔偿35%损失的承诺；（2）陈*在签署该承诺书时是永生地产公司的法定代表人。

收条和收据，证明（1）被告永**司的工作人员叶**经被告永**司法定代表人陈*批准，于2015年2月10日向原告吕**收取麒麟山庄幼儿园工程履约金10万元整；（2）被告永**司的工作人员叶**于2015年2月10日向原告吕**收取麒麟山庄幼儿园履约金10万元后，于2015年2月10日将所收的10万元履约金转交给了被告永**司的法定代表人陈*，陈*以经手人的身份开除编号为4341428的收据，叶**在该收据上签字证明u0026amp;amp;ldquo;拾万陈总收到是实u0026amp;amp;rdquo;；（3）陈*向原告收取麒麟山庄幼儿园履约金10万元时的职务是被告永**司的法定代表人。

被**公司对原告吕**的证据的质证意见：对证据三性均没有异议；对证据2合法性真实性无异议，对关联性有异议，不能证明陈*对外可行使权利；对证据3临时协议三性均有异议，合同内容涉及违反法律规定，原告不具有建筑资质，合同上加盖公章属于陈*个人签署行为。对证据4三性均有异议，要求出示原件予以核实，上面未加盖公司公章，属于陈*个人行为，陈*没有对外签收的权利。对证据5三性均有异议，收条及收据应当出示原件予以核实，也只能证明该履约金由陈*个人收取，并无公司财务人员的接受，不属于公司账目，其后果应当由陈*个人承担。

被告辩称

被告永**司辩称：1、《临时协议》所表达的意思违反法律规定，属于无效合同，且缺乏实际履行的法定条件；2、签订《临时协议》属于陈*个人行为，应由其个人承担法律后果；3、被告诉求无事实法律依据，应当依法承担举证不能的法律后果。

被告永**司提供以下证据：

1、（1）被告永生公司的营业执照，（2）组织机构代码复印件，（3）法人代表身份证明书，（4）法人代表身份证复印件，证明被告永生公司的基本情况及其诉讼主体资格。

2、（5）股东会决议，（6）授权委托书，证明被告永生公司全体股东一致同意，自2014年4月1日起由时任公司总经理王**全权处理在临湘市行政区域内的一切开发经营事务，全权代表公司签订合同，对相应事务作出处置，陈*无权对外以公司名义签订合同。

3、原告对被告证据的质证意见：对第一组证据营业执照、机构代码三性无异议，对法人代表身份有异议，从电脑中调取的资料法人变更时间2015年7月24日变更的，由陈*变更为王**，王**担任法人的时间是2015年7月24日。对第二组证据真实性、合法性有异议，公司有两个股东，王**和陈*，各持股占比为49%和51%，股东会议的决定，明显违法。根据法律规定，代表法人行使职权的是法定代表人，股东会议无权决定法人，不能代表公司对外行使权利。对第三组证据的关联性有异议，该份证据是原告在立案时未弄清法律关系时提供，但已经撤回该份证据。

本院对原、被告提交的证据认证如下：

原告提供的证据与本案客观事实相符，并具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告的第一组证据与本案客观事实相符，并具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第二、三组证据真实，但不能证明其证明目的，本院不予采信。

根据上述采信的证据，结合原、被告的当庭陈述，确认如下案件事实：

2015年2月9日，原告承包被告麒*山庄小区幼儿园工程，双方签订一份《临时协议》，协议约定：1、乙方（原告吕**）在年前（2015年2月9日－10日）付清壹拾万元作为正式协议签订基础；2、图纸及结算书出来后补签正式协议，期限为2015年3月底；3、麒*山庄小区幼儿园工程如到2015年3月底还未开工，乙方愿意继续协议，则乙方优先该工程；乙方不同意，则甲方除一次付清预付款外，另追加35%违约金。4、如正式合同在结算出来时，乙方认为无法进入正常工程运转，则甲方只退还押金壹拾万元本金及开销。本协议一式贰份，甲乙双方签字生效，各执一份，具有同等法律效力。甲方临湘**产公司由陈*签字，乙方吕**签字。《临时协议》签订以后，原告吕**向陈*指定的人员叶**支付了履约金10万元，并由叶**出具了收条，其内容u0026amp;amp;ldquo;今收到吕**老板幼儿园工程（麒*山庄）履约金现款壹拾万人民币整，陈*法人批准（后换财务收据），收款人叶**，2015年2月10日。u0026amp;amp;rdquo;同日由陈*作为经手人向原告出具一个收据，u0026amp;amp;ldquo;今收到吕**麒*山庄幼儿园项目履约金壹拾万元（100000元）u0026amp;amp;rdquo;，并由叶**在陈*作为经手人的收据上注明u0026amp;amp;ldquo;拾万陈总收到属实u0026amp;amp;rdquo;，2015年3月12日。原告向陈*支付10万元履约金后被告的工程一直未开工，在2015年4月2日由陈*向原告出具《承诺书》，u0026amp;amp;ldquo;在本公司与吕**所签麒*山庄幼儿园工程协议，承诺在2015年4月底前提供图纸并开工，如未实现则按原协议退回保证金并赔偿35%损失，特承诺。u0026amp;amp;rdquo;逾期后，被告仍未按《临时协议》约定的期限提供图纸及结算书，工程也未开工。2015年4月30日在《临时协议》签字，协议赔款5月6日到位，否则加收每天1%违约金。

本院查明

另查明，被告永**司成立于2003年12月2日，性质为有限责任公司，共两个股东，陈*持股51%，王**持股49%，陈*从公司成立至2015年7月24日为法定代表人，2015年7月24日法定代表人变更为王**。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《临时协议》是当事人的真实意思表示，陈*作为被告永生公司的法定代表人与原告签订合同是一种职务行为，但原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，故原、被告签订《临时协议》是无效合同。既然合同无效，被告因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告应当返还原告所缴纳的履约金10万元。原告要求支付违约金，在本案中被告一直占用原告的资金未返还，双方签订的《临时协议》未实际履行，被告的过错行为给原告造成了一定的损失，该损失应当参照中**银行同期贷款利率计算利息。被告提出合同无效的抗辩意见本院予以采纳，其他抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告临湘市**有限公司返还原告吕**履约保证金10万元，并赔偿损失（参照中**银行同期贷款利率计算利息，从2015年2月11日起计算至还清履约金止）；

二、驳回原告吕*七其他诉讼请求。

本案受理费4300元，由原告吕**负担2000元，被告临湘市**有限公司负担2300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

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裁判日期

二〇一五年十月十五日