严正才与宝森**公司、佛山市**道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告严正才诉被告宝森**公司（以下简称宝**司）、佛山市**道办事处（以下简称桂城街道办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月3日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，并于同年6月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宋*、被告桂城街道办的委托代理人柳军到庭参加了诉讼。被告宝**司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，公告期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2010年7月1日，被告宝**司中标承建了被告桂**道办的佛山市南海区华翠北路（清风西路～宝石路）市政工程，并于同日签订了《建设工程施工合同》及附件协议；后在同年8月1日，被告宝**司与原告签订了一份《工程项目施工管理承包协议书》，约定将上述工程分包给原告进行实际施工，并在第七条约定了工程款支付办法：由被告宝**司收到业主每期支付的工程款后，在3个工作日内将款项转到原告在银行开设的账户上；其他条款应参照两被告之间的《建设工程施工合同》及附件协议执行。原告承建的华翠北路工程于2012年8月22日通过了工程竣工验收合格，后在2014年6月19日两被告进行了工程结算，最终审定华翠北路工程的总结算金额为9912206.75元，其中5%即495610.34元作为质量保修金予以扣留。另根据两被告之间所签订的《建设工程施工合同》第三部分第22条竣工结算与结算款的第（2）项的约定及《工程质量保修书》第四条、第五条返还质量保修金的约定，现华翠北路工程一年的质量保修期早已届满，也从未出现过任何质量问题，两被告应向原告支付工程结算价的100%即9912206.75元，但时至今日，虽经原告屡次催讨，被告仍拖欠原告工程价款1619572.01元和保修金495610.34元共计2115182.35元。此外，原告向被告交纳了工程工人工资保证金300000元，现工程已经竣工验收合格，不存在拖欠工人工资情况，故被告宝**司应予以退还。原告为维护自身利益，特提起诉讼，请求判令：1、两被告向原告支付2115182.35元（工程款1619572.01元、质量保证金495610.34元）及利息262043.2元（其中工程款利息以1619572.01元为本金自竣工验收之日2012年8月21日起至实际清偿之日止按中**银行同期贷款利率计算，暂计至2015年2月3日为221894.7元；质量保证金利息以495610.34元为本金自2013年8月21日起至实际清偿之日止按中**银行同期贷款利率计算，暂计至2015年2月3日为40148.5元）。2、被告宝**司向原告归还300000元并支付利息（利息以300000元为本金自2014年6月19日起至实际清偿之日止按中**银行同期贷款利率计算）。3、本案诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

被告桂**道办答辩称：1.被告桂**道办与原告不存在合同关系，被告桂**道办对原告与被告宝**司签订的《工程项目管理承包协议书》毫不知情，故不是本案适格被告。2.原告与被告宝**司签订的上述协议书属违法分包及挂靠协议，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条的规定，原告是非法承包及挂靠人，其诉讼请求应全部驳回。3.被告桂**道办已向被告宝**司支付工程款7797024.4元，2014年6月22日双方结算后，被告宝**司没有就剩余工程款及质保金向原告提出付款申请，故被告桂**道办无法办理付款手续，责任在宝**司，被告桂**道办没有过错，而且这是两被告之间的关系，与原告无关。4.原告与被告宝**司签订的上述协议书属违法分包且无效的协议，原告不得因其违法、无效行为取得利息利益；此外，根据原告与被告宝**司签订的协议书第七条约定，在被告宝**司没有收到被告桂**道办款项的情况下，原告无权要求被告宝**司付款，现被告宝**司尚未收到被告桂**道办应付剩余工程款，原告请求支付利息不符合约定。5.被告宝**司违反投标时向被告桂**道办出示的《投标承诺书》第8条承诺，违法分包及挂靠，被告桂**道办将通过其他途径追究其相关法律责任。

被告宝**司经本院合法传唤没有到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。

诉讼中，原告举证如下：

1.原告身份证、被**公司营业执照、组织机构代码证、公司变更通知书复印件各1份、被告桂**道办组织机构代码证复印件1份，用以证明当事人诉讼主体资格。

2.工程项目施工管理承包协议书原件1份，用以证明被告宝**司中标后将南海区华翠北路（清风西路-宝石路）市政工程整体转包给了原告，原告为实际施工人。

3.建设工程施工合同原件1份，用以证明被告宝**司中标承建被告桂**道办的南海区华翠北路（清风西路-宝石路）市政工程，合同约定了工程竣工结算的方式以及质量保证金的扣留和结清方式。

4.工程竣工验收报告原件1份，用以证明原告实际施工承建的涉案工程已于2012年8月22日竣工验收合格。

5.南海区建设工程结算确认书原件1份，用以证明涉案工程的最终结算金额为9912206.75元。

6.工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书复印件1份；

7.代转款证明原件1份；

8.中国**上银行电子回单复印件1份；

9.开户证明复印件1份。

证据6-9，用以证明两被告约定的工资支付保证金30万元是由原告实际支付，涉案工程竣工验收合格后，工人工资早已支付完毕，不存在任何拖欠工人工资的情况，被告宝**司应将该笔保证金返还给原告，但被告宝**司至今未能返还给原告。

10.安徽省巢湖市人民法院协助扣划存款通知书复印件1份；

11.安徽省巢湖市人民法院执行裁定书复印件1份；

12.对账单原件1份。

证据10-12，用以证明原告支付的30万元工人工资保证金已被其他法院扣划完毕。

本院查明

经质证，被告桂**道办对原告出示的证据1无异议。对证据2真实性无异议，但被告桂**道办是在收到起诉材料后才知道该协议书的存在，为违法分包、挂靠的协议书，应为无效合同。对证据3真实性、合法性无异议，认为只能证明被告宝**司与被告桂**道办之间存在建设工程施工合同关系，被告桂**道办与原告之间不存在合同关系。对证据4、5真实性无异议。对证据6、9真实性无异议。对证据7、8有异议，被告桂**道办对此不知情，无法确认其真实性，且只能证明宝**司支付了约定的工人工资保证金30万元。对证据10-12真实性无异议，但认为与桂**道办无关。

诉讼中，被告桂**道办举证如下：

1.投标须知及投标须知前附表复印件1份，用以证明涉讼工程的施工人须为具备市政公用工程施工总承包三级或以上资质的独立法人，且取得建筑施工企业安全生产许可证和佛山市建筑行业企业诚信手册，原告并不符合以上条件，存在违法分包、挂靠的行为。

2.投标承诺书原件1份，用以证明被告宝***公司向被告桂城街道办中标后不转包、不挂靠施工队伍，但被告宝*公司违反此承诺，被告桂城街道办将依其他途径追究其违法分包、挂靠的责任。

3.发票复印件6份。

4.资质证书复印件1份。

经质证，原告对被告桂**道办出示的证据1、2真实性无异议，但不影响被告桂**道办应在欠付工程款范围内即原告诉请的2115182.35元对原告承担责任。对证据3、4，认为由法院依法审核认定。

被告宝**司经本院合法传唤没有到庭，亦未提交证据材料，视为其放弃举证、质证的权利。

经审查，原告提供的证据1-6、9-12、被告桂**道办出示的证据1、2均来源合法，内容真实，与本案相关联，且相对方对其真实性无异议，本院均予以采信。原告出示的证据7、8，可与原告证据6相互印证，被告桂**道办虽有异议但无证据推翻，本院予以采信。被告桂**道办出示的证据3可与到庭双方当事人陈述相互印证，被告宝**司没有到庭提出异议，本院予以采信。被告桂**道办出示的证据4为有关部门核发的资格文件，本院亦予以采信。

根据采信的证据结合当事人的陈述，本院认定如下事实：

2010年7月1日，被告桂**道办（发包人）与江西**有限公司（承包人）（以下简称中**司）签订《建设工程施工合同》（以下简称涉讼合同一），约定：中**司向被告桂**道办承包佛山市南海区华翠北路（清风西路～宝石路）市政工程（以下简称涉讼工程）；承包范围为佛山市南海区华翠北路（清风西路～宝石路）市政工程南起清风西路K2＋392.728，北至宝石路K2＋966.06，全长573.332米，道路红线宽度40米，双向六车道、两侧设非机动车道、人行道、绿化带，其中宝石路交叉口为已建工程，现由于交叉口约100米，范围出现沉陷、坑洞现象比较严重，须翻挖重做，改造工程的主要内容包括：新建道路、排水、照明、交通等附属设施的施工（详见图纸及工程量清单）；开工日期为2010年6月1日（实际开工日期以业主通知为准），竣工日期为2011年1月28日，合同工期为240日历天，工期不因假期、雨季等因素延长；工程中标价10766869.64元；在签订合同后10日内，支付合同基价13%预付款（其中3%为工人工资保证金）；工程竣工初检合格付至合同基价的80%；全部工程通过验收合格并办理竣工结算手续后支付至总结算价的95%，余下部分作为质量保证金，在竣工验收满一年的30天内结清，保修金不计利息。

被告桂**道办（发包人）与中**司（承包人）签订《工程质量保修书》，约定涉讼工程质量保修期从工程实际竣工之日起算；质量保修期为一年；质量保修金为总结算价的5%，质量保修期满后30内返还，不得收取利息。

2010年8月1日，中**司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目施工管理承包协议书》（以下简称涉讼合同二），约定：原告向中**司承包涉讼工程；承包范围按业主和中**司签订的《佛山市南海区华翠北路（清风西路～宝石路）市政工程施工合同》及附件；承包方式为在中**司对项目管理总的监控下，由原告严格按照中**司与建设单位签订的主合同约定进行承包，原告负责组织施工人员或劳务承包队伍／机械设备和合格材料进场施工，并对其进行有效的管理，采购项目施工所需材料和设备，包工期、包成本、包质量、包安全文明施工、包资料和包验收；原告上交中**司管理费共3.5%（以工程结算所确定的工程造价为基数），此费用包括中**司办理企业外出证明费用（即企业所得税），其他税费如营业税、个人所得税、城建税、教育费附加、堤围费、印花税等合计约3.9%由原告支付；工程暂定合同价为10766869.64元；合同总工期为240日历天，具体以业主要求之竣工期限为准；中**司在收到业主每期支付的工程款后，在3个工作日内将款项转到原告在银行开设的账户。

2010年12月8日，桂城街道办（甲方）、中**司（乙方）与中国建设**佛山分行（丙方）签署《工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书》（以下简称工资协议书），约定：针对涉讼工程，中**司开设保证金专用账户后按工程总造价3%的比例一次性存储保证金；中**司于2010年12月10日前在丙方开设工资支付保证金专用账户，同意由桂城街道办按照工程总造价3%的比例从应付的首期工程款中，一次性预先存入300000元，该资金只能用于支付中**司劳动者被拖欠的工资。

2011年1月7日，攀枝花公**山分公司受原告委托代原告向中**司账号4445转账支付300000元。中国建**海山支行出具《开户证明》，确认针对涉讼工程，建设单位中**司于2011年1月7日存入300000元至以下保证金专用户：开户行中国建**海山支行，户名中**司，账户4445。

2012年8月22日，涉讼工程竣工验收合格。

2014年6月23日，两被告办理涉讼工程结算手续，结算金额为9912206.75元。

被告桂**道办已向宝**司支付涉讼工程款共7797024.4元。

宝**司已向原告支付涉讼工程款共7797024.4元。

另查明一，中**司具有市政公用工程施工总承包一级资质；2013年4月25日，中**司名称变更为宝**司。

另查明二，原告没有涉讼工程施工资质。

本院认为

本院认为，宝**司为中**司更名而来，中**司权利义务应由宝**司承接，故本案中宝**司主体适格。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款有关“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接工程应具备相应施工资质。原告没有涉讼工程施工资质，涉讼合同二因违反法律强制性规定无效。涉讼合同一是两被告真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而涉讼工程已经于2012年8月22日验收合格，则原告有权请求宝**司参照合同约定支付工程款。

关于工程款数额。虽然原告与宝**司之间就涉讼工程仍未最终结算，但参照涉讼合同二约定可知原告在被告宝**司监控下，负责涉讼工程施工，原告仅需向宝**司支付管理费及承担相关税费，则涉讼工程款经两被告之间的结算已经最终确定，被告宝**司怠于与原告办理结算手续应自行承担相应责任，故原告主张根据两被告之间的结算计收工程余款理据充分，本院予以采纳。涉讼工程结算造价为9912206.75元，参照涉讼合同二的有关质保期的约定，质保金支付期限亦于2013年9月20日届满（2012年8月22日起计算一年又30日），两被告没有证据证明涉讼工程存在质量问题或者其他需要扣减质保金的事由，则全部工程款9912206.75元付款条件已经成就，扣减宝**司已付款7797024.4元，被告宝**司应向原告支付工程款2115182.35元。原告诉请工程款本金在本院核定范围，本院予以支持。

被告宝**司怠于支付工程款，应计付相应利息。关于利息计算标准，原告与被告宝**司之间没有约定，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息计算期间。原告与被告宝**司就涉讼工程至今未办理结算，亦没有证据显示涉讼工程实际交付时间，故本院以两被告结算时间为工程应付款时间。涉讼工程造价于2014年6月23日经两被告结算确定，质保金支付期限其时已经届满，则被告宝**司应以2115182.35元为本金从2014年6月24日起至实际清偿之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息予原告。原告有关工程款利息的诉请在本院核定范围部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。

关于工人工资保证金。原告提交的工资协议书、代转款证明、网上银行电子回单、开户证明等材料相互印证，构成完整证据链，证明原告代**公司支付工人工资保证金300000元，现被告桂**道办作为发包方亦确认涉讼工程工人工资已经支付完毕，该工人工资保证金应当予以退还，故原告诉请被告宝**司返还工人工资保证金300000元理据充分，本院予以支持。原告与被告宝**司针对工人工资保证金处理没有约定，原告没有证据证明其曾向被告宝**司催收工人工资保证金，而原告与两被告至今没有办理工程结算、清算工人工资手续，工人工资保证金退还经本案审理才最终确定，故原告诉请被告宝**司支付工人工资保证金利息没有依据，本院不予支持。

关于被告桂**道办责任问题。其一，被告桂**道办与原告没有订立合同，亦没有发生涉讼工程交收、工程款结算及交付等关系。其二，被告桂**道办将涉讼工程发包给有资质的宝**司，双方订立的涉讼合同一合法有效；有效合同应全面履行，被告桂**道办享有的合同权益应受保护，被告桂**道办应与合同相对方宝**司清算。其三，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到一定限制，原则上应以第一手承包合同与下手的所有转包合同无效为适用前提。综上，原告于本案中主张被告桂**道办承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

被告宝**司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，本案判决如下：

裁判结果

一、被告**限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2115182.35元予原告严正才；

二、被告**限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以2115182.35元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算的从2014年6月24日起至该本金实际清偿日止的利息予原告严正才；

三、被告**限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还工人工资保证金300000元予原告严正才；

四、驳回原告严**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费28217.8元（原告已预交），由原告负担2096.34元，由被**公司负担26121.46。被**公司负担的份额应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十日