原告四川**限公司诉被告成都市新**限责任公司、被告成都**展有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

原告四川**限公司（以下简称同**司）诉被告成都市新**限责任公司（以下简称水**司）、被告成都**展有限公司（以下简称水城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后，依法适用简易程序由审判员陈*独任审判，并公开开庭进行了审理。原告同**司委托代理人张*、杨*，被告水**司委托代理人南*、郭**，被告水城公司委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告同**司诉称，2011年9月，原告与水城公司签订《施工合同》，负责实施新津县南河**洪堤工程，工程总造价为12691625元。合同签订后，原告向水城公司支付保证金1269163元，并按照合同约定实施工程。2011年9月，新**委、“水城新津”新城建设指挥部、水**司、水城公司决定将原告负责实施的工程委托水**司进行工程建设管理，工程后期工程管理、资金拨付、验收等由水**司负责并告知原告。2014年1月16日，水**司向原告出具《工程移交证书》，确认工程完工及验收时间，同时确定保修期起算时间为2012年8月20日。原告实施工程经二被告结算，其中南河**洪堤（右岸）工程竣工结算价为11984986元，南河**洪堤（左岸）工程竣工结算价位6692983.54元。工程结算后，二被告未按照合同约定进行审计，至今尚未支付工程款给原告，综上，原告诉至法院请求判决二被告退还原告履约保证金269163元；支付剩余工程款（含质量保证金）6487373.54元（以上金额为暂定金额，最终付款金额以司法审计结论为准）；支付逾期支付保证金造成的利息损失（利息损失按中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从2013年12月6日计算至实际付款之日止）；承担本案全部诉讼费。

被告辩称

被告水**司辩称，其没有收到履约保证金，应由水城公司退还；按照合同约定工程需要审计，付款条件尚未成就；因为工程尚未审计，所以违约金的计算也不成就，请求驳回同**司的诉讼请求。

被告水城公司辩称，同**司诉状前两项均属实，对合同中约定了有利息的也应支付。

本院查明

经审理查明，2011年9月15日，“水城新津”新城建设指挥部会议纪要载明，“南河永商镇防洪堤工程项目业主为水**司，该项目于2011年6月7日完成招标工作。当前由于水**司至今无法筹集到该项目建设所需配套资金，加之该公司缺乏水利工程建设经验和工程技术人员，无法承担起项目业主责任。…会议议定：1、由水**司负责在9月20日前完成南河河堤的前期工作，包括招投标、地勘合同、咨询合同、设计合同、监理合同、施工合同等签订工作；2、南河河堤工程由水**司委托给水**司进行工程建设管理和负责后续相关工作；‘委托建设管理’协议相关内容待双方充分协商完善后尽快签订。…4、工程后期的施工管理、成本控制、资金拨付、资料、验收、审计等由水**司负责，水**司派专人协助服务”。2011年9月21日，同**司作为工程中标方将履约保证金1269163元付至水**司账户。2011年9月26日，同**司与水**司通过招投标正式签订《新津县南河永商镇防洪堤工程施工合同》，合同约定工程合同总造价为12691625元，合同专用条款17.3.3.1.3条约定“工程竣工验收合格后付至工程计量的80%，承包人交齐工程竣工资料，并办理完相关部门备案手续，办清工程结算并通过审计后，付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金”；17.4.2条约定“工程竣工验收合格后满1年若无遗留问题，发包人30天内向承包人退还质量保证金（不计利息）总金额的60%；工程竣工验收合格后满2年若无遗留问题，发包人14天内向承包人退还质量保证金（不计利息）总金额剩余的40%，质量保修期及责任不解除”；17.5.4.1条约定“…本合同最终价款以审计部门审核后工程竣工结算价为准”。合同签订后，同**司于2011年11月15日进场开工，该工程于2012年7月20日完工，2012年8月20日进行工程移交。2014年1月15日，该工程经过竣工验收。2014年6月17日，同**司和水**司签订《补充协议》，该协议约定对施工合同专用条款第15.4第3条进行更改，并约定了对新增项目、工程量计算方式等。2014年12月30日，同**司、水**司及监理单位等共同出具验收鉴定书。截止2015年11月17日，水**司共计退还同**司履约保证金12691625元。合同履行过程中，水**司共计向同**司支付工程款12490596元。

另查明，水城公司与水**司未签订“委托建设管理”协议。水城公司除退还履约保证金外，未向同**司支付过工程款。截止起诉前，该工程未进行审计。2015年11月12日，水**司和水城公司联合向法院出具《关于新津县南河永商镇防洪堤工程履约保证金退还及剩余工程款支付问题的情况说明》一份，该说明载明“…剩余工程款项，全部由成都市新**限责任公司负责依法支付，成都市**展有限公司无需支付…”。

审理中，同**司申请对工程结算价进行司法审计，本院予以准予。2015年11月9日，四川安必**限责任公司出具《司法审计鉴定报告》，该报告载明工程造价为18219429.36元。同**司垫付鉴定费共计400000元。

庭审中，各方当事人对鉴定费的承担达成一致意见：由同**司承担20000元、水投公司承担380000元。

上述事实，有经庭审质证，本院予以确认采信的施工合同、补充协议、工程移交证书、银行转账凭证、司法审计鉴定报告、情况说明、财务核对回复、验收鉴定书及当事人的当庭陈述等在案为证。

本院认为

本院认为，同**司与水城公司通过招投标签订合同，是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行。

关于未付工程款及付款责任。同**司主张通过审计总金额18219429.36元计算双方未付工程款，结合双方合同约定，本院予以确认。庭审查明案涉工程已付工程款总金额为12490596元，故本案诉争工程未付工程款金额为5728833.36元（18219429.36元-12490596元）。同**司主张水城公司和水**司对未付工程款承担连带责任，但连带责任的承担应当有法律的明确规定，同**司未提出承担连带责任的法律依据，故对同**司要求二被告承担连带责任的诉请，本院不予支持。水城公司作为发包方和合同相对方，本应按照合同约定承担工程款支付义务，但从本案实际情况来看，水**司代水城公司履行了绝大部分的合同支付义务，结合相关会议纪要、水**司自行出具承担剩余工程款的情况说明，本院认为应由合同实际履行人水**司承担支付剩余工程款支付义务。

关于履约保证金和保证金利息损失，因水城公司已履行支付剩余履约保证金义务，同**司对履约保证金和保证金利息损失当庭表示放弃，本院不再审理。

关于鉴定费。各方当事人在庭审中，对鉴定费的承担达成一致意见，由同**司承担20000元、水投公司承担380000元，对此不违反法律法规，本院予以确认。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告成都市新**限责任公司从本判决生效之日起十日内支付原告四川**限公司剩余工程款5728833.36元；

二、驳回原告四川**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费31997元（已减半）、鉴定费400000元，以上共计431997元，由原告四**限公司负担27414元、被告成都**有限责任公司负担404583元。此费均由原告四**限公司预交，被告成都**有限责任公司在给付上述款项时，一并给付原告四**限公司404583元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日