石柱土家**饮有限公司与马**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人石柱土家**饮有限公司（以下简称万**公司）与被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案，石柱土**民法院于2015年3月17日作出（2014）石法民初字第01404号民事判决，上诉人万**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人万**公司的委托代理人马*、周**，被上诉人马**及其委托代理人谭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：万**公司于2011年3月15日登记注册。2012年，万**公司将其修建的万寿古寨的搭外墙架管和漆工发包给马**。双方没有签订书面合同。马**自认已领取工程款26万元。在一审期间，马**申请对其承包的万寿古寨搭外墙架、油漆、外墙涂料工程造价进行鉴定，一审法院据此委托重庆新城**限责任公司进行鉴定，该公司于2015年1月20日作出重庆新城**限责任公司（2014）造价咨字第64号鉴定意见：第一类情况，万**公司对马**完成万寿古寨装饰分项工程及其工程量均无异议的工程造价鉴定结论为人民币140449.51元；第二类情况，万**公司对马**完成万寿古寨装饰分项工程无异议，但对工程量有异议的工程造价为人民币8480.00元；第三类情况，万**公司对马**完成万寿古寨装饰分项工程及其工程量均有异议的工程造价为人民币921121.02元。

2012年6月15日下午2时10分左右，李**受雇到万寿古寨宾馆施工工程处二楼传钢管搭脚手架时，不慎从宾馆二楼楼梯间摔下受伤。2012年7月11日，李**提出工伤认定申请。石柱县人社局立案受理，并于2012年8月31日作出石人社伤险认决字（2012）269认定工伤决定书，认定李**为工伤。万**公司不服，向石柱土**民法院提起行政诉讼。该院于2013年1月6日作出（2012）石法行初字第0076号行政判决，维持了（2012）269认定工伤决定书。万**公司不服提起上诉。重庆**人民法院于2013年4月2日作出（2013）渝四中法行终字第00017号行政判决，驳回上诉，维持原判。

马**一审诉称：万**公司自建万寿古寨。2011年2月份，马**承包万寿古寨的搭外墙架管和漆工（包料），马**与万**公司公司的马*、马**、黄**在万寿**办公室谈的工价，当时只是口头约定，没有形成书面协议。万**公司指派冉书发、王**、苏**、邓*等人为现场施工员。万**公司预付了马**26万元，余下1062997元工程款未付。现万寿古寨已完工并营业，马**多次要求万**公司结算和支付外墙架管和漆工工程款，万**公司以李**事故赔偿责任为由拒绝结算。故请求万**公司支付余欠工程款1062997元。

万**公司一审辩称：万**公司与马**之间是劳务合同关系，其劳务工资已结清，故请求驳回马**的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为，万**公司将万寿古寨宾馆外墙钢管搭建、油漆和外墙涂料工程发包给马**，马**系自然人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，双方所形成的承包关系无效。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对马**完成的工程量，双方争议很大，对此马**提交了现场照片、漆工收方单、外墙钢架搭建计算清单，还申请了证人秦**、刘**出庭作证。万**公司只认可部分证据，但没有提供任何反驳证据，故对马**主张的工程量予以认定。因双方未签订书面合同，故参照鉴定机构出具的造价评估意见，认定马**在万寿古寨搭外墙架、油漆、外墙涂料工程造价为1070050.53元。扣除马**自认领取的工程款26万元，万**公司还应向马**支付810050.53元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、石柱土家**饮有限公司在本判决书生效后十日内支付原告马**工程款810050.53元；二、驳回马**的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14367.00元，减半收取7183.50元，鉴定费19133.00元，由马**负担6262.50元，由石柱土家**饮有限公司负担20054.00元。

上诉人诉称

万**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回马**的诉讼请求。主要事实和理由：1.万**公司未将万寿古寨宾馆的钢架管搭设和喷漆发包给马**施工，双方也未签订建设工程施工合同，一审认定双方形成了施工承包合同关系不当；2.鉴定机构就涉案工程造价所作出的鉴定意见，程序违法，且无确定性结论，一审将该鉴定意见作为认定本案事实的根据错误。

被上诉人辩称

马**答辩称：一审审判程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求予以维持。

本院认为

本院认为，双方无争议的工程量涉及工程价款14万余元，有争议的工程量涉及工程价款92万余元。马**在一审中申请鉴定工程量和工程造价，一审法院据此委托鉴定机构进行鉴定，而鉴定机构在未对双方有争议的工程量进行测算、评定的情况下，直接依据马**提供的未经万**公司签字或者通过其他方式认可，且无法与原件核对的工程量清单复制件作出鉴定意见；并且，该鉴定意见表述为“万**公司对马**完成的万寿古寨装饰分项工程及其工程量均有异议的工程造价鉴定结论为人民币……”，即鉴定机构作出了不具有确定性的鉴定结论；况且，马**在二审中明确表示自己不能确定该工程量清单的制作人，即其不能对该证据的来源是否合法作出合理的说明。因此，该鉴定意见不能作为认定双方有争议的工程量及工程价款的依据。就双方有争议的工程量及工程价款部分，应当通过补充鉴定或者其他鉴定方式予以确定。原审判决认定案件基本事实不清，故应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。

综上所述，当事人在二审中作出否认案件基本事实的陈述，致使本院认定原判决认定基本事实不清，并据此作出裁定发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第01404号民事判决；

二、本案发回石柱土**民法院重审。

裁判日期

二〇一五年八月二十日