（15）524肖某兴与蔡**离婚纠纷二审判决书

审理经过

上诉人肖*兴因与被上诉人蔡**离婚纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：蔡**与肖*兴于1994年在贵州读书期间认识并自由恋爱，1998年登记结婚，1999年10月16日生育一女肖**。2004年，双方离婚，2010年2月2日双方复婚。复婚后，于2012年7月12日生育一女肖**。两女儿均在梅州生活，现均跟随肖*兴一起生活。对于复婚后感情，蔡**、肖*兴主张不一。蔡**称复婚后感情一般，自生育第二个小孩后，因肖*兴赌博及实施家庭暴力，导致夫妻感情破裂，于2014年9月15日向原审法院起诉，要求与肖*兴离婚。原审法院作出（2014）梅江法民二初字第387号民事判决书，判决不准予双方离婚。判决生效后，肖*兴不允许蔡**与小孩通电话，双方无和好可能。肖*兴则辩称双方复婚后感情好，生育了第二个女儿，蔡**要求离婚主要是因蔡**有外遇，但肖*兴认为双方仍有感情。对蔡**主张的赌博及实施家庭暴力行为，肖*兴均予否认，辩称2014年9月10日双方发生冲突原因是蔡**回到梅州后，肖*兴欲阻止蔡**再次离家，与蔡**抢夺菜刀过程中双方摔倒在地造成的。现蔡**再次以夫妻感情破裂为由诉至原审法院，请求判令：1、解除双方的婚姻关系；2、婚生女儿肖**由肖*兴抚养，婚生女儿肖**由蔡**抚养，肖*兴每月支付1000元抚养费，教育费、医疗费双方各承担50%至肖**独立生活为止；3、诉讼费用由肖*兴承担。肖*兴请求法院判决双方不准离婚。如判决离婚，要求抚养小女儿肖**，肖**随父随母由其自行选择，抚养费参照蔡**提出的方案执行。

庭审中，蔡**、肖*兴均确认无共同债权，但存在夫妻共同财产为承包山林种植沙田柚400余株及猪舍两栋（约500平方米），蔡**表示不主张分割共同财产。对共同债务，蔡**主张无共同债务，肖*兴则主张存在夫妻共同债务，分别为向肖*兴姑姑肖**借款32万元，其中10万元借款用于购买房屋，但该房屋目前已经卖了，剩余借款用于购买地皮和承包柚园等家庭支出；欠张**饲料款319824元；欠肖*欣饲料款48789元，合计688613元。

蔡**诉讼中提交了2014年9月10日的《报警回执》一份，证明肖*兴对其实施家庭暴力。肖*兴对该证据提出异议，认为仅凭一份《报警回执》并不足以证明其实施家庭暴力。对肖*兴赌博问题，蔡**则未提供证据证实。

肖*兴为证实其主张提供如下证据：1、梅县区**民委员会证明，证明夫妻共同财产。2、借条一张、中国**圳市分行补制客户回单四张，证明欠肖丽*32万元。3、阿*饲料店发货单19张（其中一张复印件），证明欠张**饲料款319824元。4、（2014）梅县法丙民初字第242号民事判决书，证明欠肖真欣饲料款48789元。蔡*敏质证认为，对证据1夫妻共同财产无异议，但是其不主张分割。对其余三项证据均有异议，里面均没有蔡*敏的签名，蔡*敏对此不予认可，蔡*敏对上述借款事实不清楚，这些借款也没有用于家庭生活，家庭生活支出主要靠其在外打工和肖*兴母亲的养老金。

案经原审法院调解，因蔡某敏离意坚决，而肖*兴坚持不同意离婚，调解未果。

一审法院认为

原审法院认为：蔡**、肖*兴虽结婚多年，但中间经历离婚后复婚，双方因经济问题产生分歧，蔡**于2014年9月15日第一次起诉要求与肖*兴离婚，原审法院判决不准予离婚后，双方关系无明显改善，现蔡**再次起诉要求与肖*兴离婚，应视为夫妻感情已经破裂，应准予蔡**、肖*兴离婚为宜。蔡**、肖*兴双方确认夫妻共同财产为承包山林种植沙田柚400余株及猪舍两栋（约500平方米），蔡**表示不主张分割共同财产，属其自行处分权利行为，予以准许。蔡**、肖*兴双方确认无共同债权。关于共同债务问题，肖*兴认为存在共同债务，分别为向肖*兴姑姑肖**的借款32万元及结欠张**饲料款319824元、肖**饲料款48789元。肖*兴虽提供《借条》、中国**圳市分行补制客户回单、（2014）梅县法丙民初字第242号民事判决书、发货单为凭，但这些证据中均仅有肖*兴一人的签名，且蔡**对此予以否认，同时从肖*兴陈述及提供的证据显示，上述款项均用于双方夫妻共同财产即承包柚园及养猪场的支出，鉴于蔡**提出不主张分割共同财产，且上述款项涉及债权人的利益，本案不作处理，由债权人另行主张为宜。

关于子女抚养问题，婚生女儿肖*蓝已年满十周岁，其明确表示父母离婚后愿随父亲共同生活，应遵从其意愿，由肖*兴抚养。婚生女儿肖**，现刚年满三周岁尚年幼，结合蔡**、肖*兴的工作、收入情况，从有利于小孩成长的角度出发，应由蔡**抚养为宜。因蔡**、肖*兴各抚养一个小孩，抚养费由各自负担。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，于2015年8月27日作出判决：一、准许蔡**与肖*兴离婚。二、婚生女儿肖**由蔡**抚养，抚养费由蔡**自行负担；婚生女儿肖**由肖*兴抚养，抚养费由肖*兴自行负担。小孩长大成年后，随父随母由其本人自择。三、驳回蔡**的其余诉讼请求。四、驳回肖*兴的其余诉讼请求。案件受理费300元，按规定减半收取150元，由蔡**负担75元，肖*兴负担75元。

上诉人诉称

上诉人肖*兴不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。一、经双方商量，蔡**于2014年6月底离开家去贵州打工，2014年9月2日蔡**在电话中提出离婚，证明双方之前没有争执。原审法院根据《婚姻法》第三十二条规定，判决肖*兴与蔡**离婚，不符合《婚姻法》精神。双方夫妻二十年感情并没有破裂，尽管蔡**有外遇，肖*兴为维持婚姻采取了系列让步和牺牲。二、蔡**于2014年9月、2015年6月两次起诉离婚，都称无共同财产、共同债务。原审庭审中，肖*兴举证证明有共同财产和共同债务，蔡**才承认有财产，但对债务不认可。由于蔡**一直掌管家庭财物，突然提出离婚，肖*兴对家庭所有存款作不知道回答，原审法院没有审核清楚双方的家庭共同财产，认定事实不清。三、原审法院没有审核双方共同债务问题，欠肖真欣与张**的饲料款，家庭养猪从2009年开始，2011年扩大规模新建猪栏，饲料是猪吃的，不是肖*兴捏造的，所赚的钱用于家庭开支。欠肖丽玲32万元，借款用于买房、买地皮、承包柚园，其中买房是双方共同签名买的，2012年蔡**刚生完小女儿，家庭和睦哪有不知道的原因。并不是蔡**所讲做工所得。根据《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。原审判决双方离婚，这样谁保障第三人的合法债权，蔡**身在贵州，所有债务由肖*兴承担吗？四、蔡**两次提出离婚都未提出抚养婚生女肖**，肖**已10周岁以上，应考虑其意见，肖**要求与肖*兴生活，肖*兴必须承担做父亲的责任。婚生女肖**已满三周岁，按理按法应判给肖*兴抚养。肖**八个月由肖*兴抚养带大，与肖*兴感情更深，一直居住梅县，而蔡**去年才去贵州，居住在单位集体宿舍，居无定所，又是非法行医，环境可想而知。五、根据《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，肖*兴要求蔡**每月支付2个女儿生活费2500元。六、根据《婚姻法》第四十七条规定，蔡**在离婚时隐藏转移夫妻共同财产（银行存款），银行存款由特定机构保管，肖*兴无法自行收集。为了查清夫妻共同财产，肖*兴特请求法院调查蔡**名下银行存款。综上，请求：1、撤销原审判决。2、重新审核和判决双方家庭财产及债务的归属。3、重新审判两位女儿的抚养权及抚养费、教育费用。

被上诉人辩称

被上诉人蔡**答辩称：一、双方的婚姻历经离婚、复婚，再到蔡**两次向法院起诉离婚，足以证明双方的夫妻感情已彻底破裂。如果双方还有和好可能，蔡**不可能几次三番为与肖*兴离婚折腾，故原审法院判决蔡**与肖*兴离婚符合法律规定。二、关于共有财产及债务问题，肖*兴主张的债务，蔡**一无所知。即使肖*兴真的借了，由于蔡**不知晓，肖*兴也未用于家庭开支，亦应由肖*兴自行清偿，何况蔡**也放弃对共有财产的分割，用肖*兴自认的财产清偿债务也绰绰有余。原审判决根本未对肖*兴主张的所谓“债务”进行处置，肖*兴的上诉理由纯属无稽之谈。三、关于子女抚养，原审法院判决大女儿由肖*兴抚养，小女儿由蔡**抚养，互不给付抚养费。但大女儿已经十六岁，而小女儿才三岁，明显对肖*兴有利，不知肖*兴有何理由提起上诉。综上，请求二审驳回肖*兴的上诉，维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，双方认可除原审认定的夫妻共同财产外，还有一块地皮属于夫妻共同财产，肖*兴称该地皮有1200平方米，价值10多万元，蔡**则表示不清楚地皮的面积及价值。

本院认为

本院认为：根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、应否准予蔡**与肖*兴离婚。二、双方婚生女儿肖**、肖**的抚养及抚养费问题。三、肖*兴上诉提出的夫妻共同财产及债务的认定和处理。

关于应否准予蔡**与肖*兴离婚的问题。蔡**与肖*兴经自由恋爱后自愿登记结婚，之后，双方离婚后复婚，双方虽有一定的感情基础，但由于双方复婚后不珍惜夫妻感情，缺乏沟通和信任，出现夫妻矛盾后又未能妥善解决，致使双方夫妻感情日渐淡薄。蔡**曾向原审法院提起诉讼，请求与肖*兴离婚。原审法院判决双方不准离婚后，双方未共同生活，夫妻关系仍毫无改善。蔡**再次向原审法院起诉请求与肖*兴离婚，经原审法院调解后，蔡**表示不愿意和好，坚持离婚。原审据此认定双方夫妻感情确已破裂，判决准予蔡**与肖*兴离婚正确，应予维持。肖*兴上诉主张双方夫妻感情并没有破裂，不应判决离婚，理由不充分，本院不予支持。

关于双方婚生女儿肖**、肖**的抚养及抚养费问题。对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案中，蔡**、肖*兴均要求抚养子女，双方婚生有两个女儿肖**、肖**，现均未成年，由双方各自抚养一个子女为宜。肖**已十周岁以上，其明确表示父母离婚后愿随父亲共同生活。肖**年仅3周岁，尚年幼，随母生活有利于其健康成长。原审根据本案的实际情况和肖**的意见，判决肖**由肖*兴抚养，肖**由蔡**抚养，符合法律规定，予以维持。至于抚养费问题，原审判决抚养费由各自负担，鉴于蔡**未提出上诉，亦予以维持。

关于肖*兴上诉提出的夫妻共同财产及债务的认定和处理问题。1、夫妻共同财产问题。原审庭审中，双方认可无共同债权，夫妻共同财产有沙田柚400余株及猪舍两栋（约500平方米）；二审中，双方认可除上述财产外，还有一块地皮属于夫妻共同财产，肖*兴称该地皮有1200平方米，价值10多万元，蔡**则表示不清楚地皮的面积及价值。本院对双方认可的上述夫妻共同财产予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。蔡**在一、二审中均明确表示放弃分割夫妻共同财产，根据上述规定，属于其自由处分范围，予以照准。此外，肖*兴在二审中主张双方有共同存款，并要求本院调查蔡**名下的银行存款。鉴于肖*兴在一审中称蔡**离家时带走了蔡**名下的银行存折，但肖*兴未向原审法院提出调查申请，而蔡**又明确表示存折和卡不在其手中且已无存款，本院对此不作处理，当事人可另行解决。2、肖*兴上诉提出的债务的认定和处理。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”的规定，夫妻共同债务应先以夫妻共同财产清偿。蔡**明确表示放弃分割夫妻共同财产，且蔡**对肖*兴提出的债务不予认可，因涉及案外人，对于债务问题在本案中难以查清，原审对肖*兴提出的债务未作认定和处理，并无不当。肖*兴主张的债务问题可待债权人主张后或以其他合法途径另行解决。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。肖*兴上诉理由不充分，对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人肖*兴负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日