高五兵犯生产、销售伪劣产品罪张*、徐*甲犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理浙江省临海市人民检察院指控被告人高**犯销售伪劣产品罪，被告人张*、徐*甲犯非法经营罪一案，于2015年9月11日作出（2014）台临刑重字第4号刑事判决。原审被告人高**不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员卢**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）高**及其辩护人何**、原审被告人张*、徐*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年至2013年7月18日，被告人高**通过电话联络福建人“老*”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”等牌子的香烟，由“老*”派人将假烟送至临海市后再交由被告人高**，被告人高**收货后通过快递发售给在云南、贵州、四川等地经营烟酒店的台州人。2013年7月18日，公安机关在被告人高**租住处临海**望湖小区3-95号三楼查获5个品种共3296条卷烟，其中：硬中华1155条、软中华31条、软玉溪1148条、贵烟954条、软珍品云烟8条。经浙江省**检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查证，该香烟价值人民币22万余元。2011年至2013年7月18日期间，被告人高**购买假冒伪劣香烟后进行销售，销售金额共计人民币300余万元。其中：

2012年10月份至2013年6月份期间，被告人张*与妻子在贵州省金沙县经营“金兴”烟酒店时，被告人张*向被告人高五兵四次购买“贵烟”等假烟进行销售，销售金额共计人民币65000元左右。

2011年至2012年6月份期间，被告人徐**与妻子在贵州省金沙县经营“乾坤”烟酒店时，被告人徐**向被告人高五兵购买“中华”、“贵烟”、“玉溪”等假烟进行销售，销售金额共计人民币60000元左右。

2011年4月份至2013年1月份，被告人高**销售给在贵州省仁怀市经营“爱心烟酒店”的胡**（已判）假冒伪劣卷烟共计4次，销售金额共计27050元。

2011年6月份至2013年5月份期间，被告人高**销售给在贵州省仁怀市经营“吉祥”烟酒店的张南极（已判）假冒伪劣卷烟共计9次，销售金额共计59200元。

2013年7月18日，被告人高五兵在临海**望湖小区被民警抓获归案；2013年9月12日，被告人徐**在临海市白鹭风尚商务宾馆被民警抓获归案；2013年9月26日，被告人张*在贵州省金沙县城关镇被民警抓获归案。

被告人高五兵到案后缴纳了违法所得190407.95元，被告人张*到案后缴纳了非法所得等共计人民币43000元，被告人徐*甲到案后缴纳了非法所得等共计人民币40000元。

一审法院认为

原审根据上述事实及相关证据，依照依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（四）项、第五十六条、第五十五条、第六十四条以及《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定的规定，判决如下：一、被告人高五兵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三百万元。二、被告人张*犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人徐*甲犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。四、对被告人高五兵、张*、徐*甲分别退出的违法所得人民币十九万零四百零七元九角五分、四万三千元、四万元予以没收，由扣押单位上交国库。

二审请求情况

原审被告人高**上诉称，其于2012年才开始卖假烟，原判认定其销售假烟300余万元事实不清，证据不足，其笔记本记载的“清”字包含多重含义，有的表示货款付清，有的表示退货。请求二审法院依法改判。

二审答辩情况

被告人的辩护人发表辩护意见称：一审认定被告人高**销售金额为300余万元事实不清，证据不足。已查获未销售的假烟应作为未遂。请求二审法院依法改判。

原审被告人张*、徐**对原审判决无异议。

出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人高五兵犯销售伪劣产品罪，被告人张*、徐*甲犯非法经营罪的事实有同案犯胡**、张南极供述，证人徐*乙、潘*的证言，辨认笔录，银行交易明细，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，笔记本，便条，银行卡存款凭条，浙江省罚没财物专用票据，归案经过，户籍证明等证据证明。各被告人均供认在卷，所供相互印证并与上述证据证实的情况相符。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人高**辩称其2012年才开始做假烟生意，与其原先在侦查阶段供述不符，亦与同案犯徐*甲供述及银行存款凭条上记载的货款支付时间矛盾，不予采信。2、被告人高**在庭上供述侦查机关从其租住处扣押的账本系用来记录销售假烟的时间、数量。故，一审以笔记本记载的销售金额及十三张银行卡的交易明细为据，就低认定被告人高**销售伪劣产品罪的金额为300余万元，证据确实充分。至于被告人高**对笔记本记载内容的辩解，与事实及法律不符，不予采纳。3、一审对查获的被告人高**未销售的假烟，已作为未遂在量刑上酌情予以考虑，对其主刑已在法定最低刑量刑。一审对三被告人量刑均在法定量刑幅度之内，量刑适当。综上，对被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见依法不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）高五兵、原审被告人张*、徐**违反国家烟草专卖管理法律法规，明知假冒伪劣卷烟，仍然进行销售，其中被告人高五兵销售金额在二百万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人张*、徐**销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成非法经营罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。出庭检察员要求驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日