李**、孙某某生产销售有毒、有害食品二审刑事裁定书

审理经过

公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人李**、孙某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年10月29日作出（2015）鄂公安刑初字第00241号刑事判决。被告人李**、孙某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审认定，2009年以来，被告人李**在自己的租住地向他人销售添加了非食品原料“西地拉非”的“雄风王”酒牟取利润，并于2013年8月被荆州市公安局荆州区分局查处，同年11月15日被取保候审。之后，被告人李**仍继续销售“雄风王”酒。期间，被告人孙某某明知被告人李**销售的“雄风王”酒中添加了有毒、有害的非食品原料，为了牟取利润，不断从其手中购进，然后销售给他人，并在荆州市城区各餐馆以张贴服务卡的方式和在中国“好酒招商网”上网的方式对“雄风王”酒进行宣传、销售。2015年5月13日10时许，被告人孙某某运送65件（共1560瓶）“雄风王”酒到公安县**道苏荷酒吧门前准备销售给邹某某时，被公安机关当场抓获。

上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、公安**管理局涉嫌犯罪案件移送书。2、公安**管理局行政处罚文书，其内容为公安**管理局现场检查笔录、责令改正通知书、查封扣押决定书、查封扣押物品清单。3、公安县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、物证照片。其内容为公安县公安局从被告人李**、孙某某的住处和仓库进行搜查，搜查出各种包装的“雄风王”酒及包装物。4、荆州**监督局行政处罚决定书，其内容为该局于2013年3月25日对湖北**有限公司在未经许可的情况下生产配制酒，没收其“雄风王”配制酒43件，处罚款28000元。5、荆州市公安局荆州区分局立案决定书、取保候审决定书。其内容为被告人李**因涉嫌销售有毒有害食品于2013年8月9日被立案侦查，同年11月15日被取保候审。6、证人罗某某的证言，罗证实从邹某某手中买了一箱“雄风王”酒，共24瓶，每瓶100ML，花了500元钱。这些酒平时在自己的餐馆里销售。7、证人邹某某的证言，2014年底，我和“雄风王”酒代理商孙某某联系，从他那里进了50箱“雄风王”酒销售。8、证人李*某的证言，2015年5月13日，孙某某打电话给我，要我和他一起送货到公安，我开车到公司，和他一起到公司仓库装了65件“雄风王”酒，车一到公安县“苏荷酒吧”门口，就被公安机关查获了。9、证人李**的证言，李**系被告人李**的父亲，李**证实，2013年李**被荆州市公安局荆州区分局治安大队查处前在我这里购买过“雄风王”酒，被查处后就没有在我这里购买了，在被查处时，我家里还有一些“雄风王”酒，我在家里包装好后，放在李**处准备用于抵账，但没有抵出去。今年3月份，孙某某在我手中购买过30斤散装“雄风王”酒，另外在李**手中购买过包装好的“雄风王”酒。10、湖北省食**验研究院检验报告，其内容为湖北宏**业分公司、湖北**有限公司生产的“雄风王”酒，除“雄风王”散装白酒9号、1号、2号、8号、7号未检出西**外，有命运牌“雄风王”养生酒、“雄风王”金樽、“雄风王”养生酒（铁盒装）、“雄风王”养生酒（小玻璃瓶）、“雄风王”养生酒（红色瓶）、“雄风王”散装白酒10号共6个品种均检出西**。11、湖北**有限公司营业执照、税务登记证、食品流通许可证、酒类流通备案登记证、商标注册证、湖北省荆州市产品质量监督检验所检验报告。其内容为被告人系湖北**有限公司法定代表人，经营范围有泡制酒批发兼零售。12、国家食**理总局关于发布保健食品中可能非法添加的物质的名单（第一批）的通知，其名单中含西**。13、被告人李**的供述，李**在公安机关供称，2013年以前销售的“雄风王”酒是由父亲李**泡制的，当年被荆州市公安局荆州区分局查处，警察告诉我，“雄风王”酒中添加了西**，被取保候审后，我只向孙某某销售了300斤散装“雄风王”酒。14、被告人孙某某的供述，我从2009年开始跟李总打工并从事酒类销售，一般都是从李**处购进散装“雄风王”酒，然后自己灌装后销售。2013年，我听说“云中客”酒被公安机关查封，“云中客”酒的老板因为添加西**被抓了，我就怀疑“雄风王”酒也添加了西**，2013年下半年，李**被警方抓了，我就认定“雄风王”酒肯定出了问题，已经被警方调查了，肯定不是小事，当时我就停止了“雄风王”酒的销售，李**出来后我才开始找他购“雄风王”酒。15、被告人李**、孙某某的身份信息。

一审法院认为

一审认为，被告人李**、孙某某明知“雄风王”酒中掺入了国家禁止添加的非食品原料，而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李**因销售有毒、有害食品被公安机关查处，知道西**为国家禁止的食品添加物，且明知“雄风王”酒中掺入了该物质，在被公安机关取保候审后，仍继续从事“雄风王”酒的生产销售活动。被告人孙某某明知其销售的“雄风王”酒中掺入了有毒、有害的非食品原料，知道被告人李**因生产、销售有毒、有害食品被公安机关查处，仍继续从被告人李**处购进后销售。被告人孙某某在从事“雄风王”酒的销售过程中，虽然由被告人李**提供了湖北省**监督检验所的检验报告、食品流通许可证等相关证书，但被告人孙某某在被告人李**被公安机关查处后，知道“雄风王”酒的生产、销售涉嫌违法，为了获取利益，仍继续进行销售，该行为应视为明知。被告人孙某某于2015年5月13日到公安**苏荷酒吧门前准备销售65件“雄风王”酒时被警察当场查获，属于被告人孙某某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决如下：被告人李**犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。被告人孙某某犯生产、销售有毒、有害食品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。

二审请求情况

宣判后，被告人李**、孙某某不服，提出上诉。被告人李**提出以下上诉理由：2013年10月被荆州**安分局释放后就没销售“雄风王”酒了，之后销售给孙某某的300斤散装酒是保健酒而不是含西地拉非的“雄风王”酒，2013年10月以后，没有生产、销售“雄风王”酒的行为，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪；对湖北省食**验研究院鉴定资质有异议；原判量刑过重。被告人孙某某提出以下上诉理由：其对“雄风王”酒是否含有对人体有毒有害的违禁成份是不知情的，一审认定其主观上明知不当；其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪；湖北省食**验研究院检验报告的证据，不是司法鉴定人作出的，没有法定鉴定资格，该证据不应被采信。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。

经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人（原审被告人）李**提出“2013年10月被荆州**安分局释放后就没销售“雄风王”酒了，之后销售给孙某某的300斤散装酒是保健酒而不是含西地拉非的“雄风王”酒，2013年10月以后，没有生产、销售“雄风王”酒的行为”的上诉理由，经查，李**销售给孙某某的300斤含西地拉非的“雄风王”酒的事实，有孙某某的供述、扣押物品清单、湖北省食**验研究院检验报告、证人李**的证言、李**的供述等证据证实，故该上诉理由不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人李**、孙某某明知“雄风王”酒中掺入了国家禁止添加的非食品原料，而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。该罪名系选择性罪名，李**、孙某某二人虽然没有生产酒，但二人购进散装的“雄风王”酒后，自己分灌并包装后以成瓶酒的方式销售进行销售，原判以生产、销售有毒、有害食品罪追究其二人刑事责任的事实根据和法律依据充分，故二上诉人及孙某某的辩护人提出其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人孙某某提出其对“雄风王”酒是否含有对人体有毒有害的违禁成份是不知情的，一审认定其主观上明知不当的上诉理由，经查，孙某某自2009年起即给李**打工从事酒类销售，后来在没有办理营业执照、酒类流通许可证等证照的情况下自己单干，从李**处购酒、分灌、包装后进行销售，在荆州市城区各餐馆以张贴“服务卡”的方式和在中国好酒网上网的方式对“雄风王”酒进行宣传、销售，作为一名多年从事酒类销售的营销人员，在其销售给邹某某的50箱“雄风王”酒中检测出国家明令严禁添加的西地拉非，没有尽到一个营销人员应尽的注意义务，原判认定其主观上明知的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由不能成立。关于上诉人李**、孙某某及其辩护人提出对湖北省食**验研究院不具备鉴定资质的上诉理由和辩护意见，经查，湖北省食**验研究院系湖北省政府九部门2012年6月15日联合发文授权的专门负责食品类鉴定的机构，检验人员具备鉴定资质，检验报告系依法作出且经一审庭举证、质证，原判作为证据采信符合法律规定，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人李**提出原判量刑过重的上诉理由，经查，李**犯生产、销售有毒、有害食品罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据其犯罪事实、性质和对社会的危害程度，判处其有期徒刑四年，并处罚金五万元，系法定刑幅度内适当量刑，不存在量刑过重情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日