林**非法经营二审刑事判决书

审理经过

荆州**民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告林某某犯非法经营罪一案，于2015年9月15日作出（2015）鄂沙市刑初字第00275号刑事判决。*某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员邓*出庭履行职务，原审被告人林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审认定，2015年元月至3月间，被告人林某某通过电话联系，从广州市张某某（另处）处购买卷烟，通过韵达快递邮寄到沙市销售，共购买硬黄芙蓉王475条（206元／条），购买价格合计97850元。

一审还认定：2015年3月21日中午，被告人林某某找沙市的小杨（另处）购买硬盒蓝芙蓉王40条（300元／条），购买价格合计12000元。

2015年3月24日中午，被告人林某某在沙市区十号路路口韵达快递网点提取卷烟时，被民警现场抓获，查获硬黄芙蓉王200条、硬盒蓝芙蓉王40条，鉴定价格58800元。

综上，被告人林某某共购买假冒“芙蓉王”（硬）牌卷烟755条，其非法经营卷烟的价值共计人民币168650元。

一审认定上述事实的证据有：1、抓获经过、案件移送函、身份材料、帐户交易明细、调取证据清单和韵达快递单复印件、通话记录、查获的卷烟照片等物证书证。2、证人孟某某、李**、刘某某的证言。3、被告人的供述与辩解材料。4、荆州市**证中心沙价鉴证烟字（2015）03号《价格鉴证结论书》。

一审法院认为

一审认为，被告人林某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品价值人民币168650元，情节严重，公诉机关指控被告人林某某犯非法经营罪罪名成立。被告人林某某主动坦白公安机关尚未掌握的其他非法经营卷烟的事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，以非法经营罪判处被告人林某某有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；收缴的卷烟依法予以没收，其中的假冒伪劣卷烟由荆州**草专卖局进行销毁，真品卷烟由荆州**草专卖局上缴国库。

二审请求情况

上诉人林某某提出如下上诉理由：1、其购买卷烟不是以营利为目的，而是自己家用。2、一审认定其非法经营数额有误，其非法经营卷烟的价值实为人民币109850元。

本院查明

经审理查明，2015年元月至3月间，被告人林某某通过电话联系，从广州市张某某（另处）处购买黄**牌卷烟475条（206元／条），价格合计97850元，通过韵达快递邮寄到沙市销售。2015年3月21日中午，被告人林某某在沙市购买蓝芙蓉王40条（300元／条），购买价格合计12000元。

2015年3月24日中午，被告人林某某携带在沙市购买的40条卷烟前往沙市区十号路路口韵达快递网点提取在广州张某某处购买的卷烟时，被民警现场抓获。现场查获硬黄芙蓉王200条、硬盒蓝芙蓉王40条。

综上，被告人林某某共购买“芙蓉王”（硬）牌卷烟515条，其非法经营卷烟的价值共计人民币109850元。

认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、抓获经过、案件移送函、身份材料、帐户交易明细、调取证据清单和韵达快递单复印件、通话记录、查获的卷烟照片等物证书证。

2、证人孟某某、李**、刘某某的证言，证明林某某非法贩卖卷烟的事实。

3、被告人的供述与辩解材料，证明林某某对其非法经营卷烟的事实供认不讳。

4、荆州市**证中心沙价鉴证烟字（2015）03号《价格鉴证结论书》，证明现场查扣卷烟的价值。湖北省烟草产品质量监督检验站R-JBWTS201503250183、R-JBWTS201503250188号两份《检验报告》，证明被查扣的200条硬黄“芙蓉王”及20条硬盒蓝“芙蓉王”为假冒伪劣卷烟，20条硬盒蓝“芙蓉王”为真品卷烟。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）林某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人林某某主动坦白公安机关尚未掌握的其他非法经营卷烟的事实，依法可以从轻处罚。关于林某某提出其购买卷烟不是以营利为目的，而是自己家用的上诉理由，经查，林某某购买卷烟用于销售营利的事实，不仅有上诉人在侦查阶段的多次供述及一审庭审供述证实，且有证人孟某某、李**、刘某某的证言印证，足以认定，故该上诉理由与事实不符，不能成立。关于林某某提出一审认定其非法经营数额有误，其非法经营卷烟的价值实为人民币109850元的上诉理由，经查，公诉机关提交的多次讯问笔录表明，2015年3月24日，民警在韵达快递网点现场查获的硬黄芙蓉王200条、硬盒蓝芙蓉王40条卷烟，是林某某于2015年3月分别找广州市张某某和在沙市所购买，故一审将该笔查获的卷烟金额重复计入非法经营总额错误，应予纠正。故该上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市刑初字第00275号刑事判决的第二项，即收缴的卷烟依法予以没收，其中的假冒伪劣卷烟由荆州**草专卖局进行销毁，真品卷烟由荆州**草专卖局上缴国库；

二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市刑初字第00275号刑事判决的第一项，即被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；

三、上诉人（原审被告人）林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。

（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2016年1月24日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日