王某某非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

和平县人民检察院以和检诉刑诉（2015）153号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省和平县人民检察院指派检察员周*出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人陈**、曾**到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明，2015年7月，被告人王*某与汕头市的王*（追逃中）取得联系，约定好由王*汇款给其在南雄市收购烟叶，再由其驾驶货车运到汕头市交货给王*。被告人王*某先后收到王*的汇款人民币23600元、30000元后，两次在南雄市收购了烟叶，再运往汕头市交给王*。

同年9月6日，被告人王*某收到王*的汇款人民币50000元的烟叶款后，便于同月9日晚上凑约赖某某陪同，由其本人驾驶车牌号为赣B37D97的蓝色小货车，分别在广东省南雄市乌迳镇、南雄市界址镇、江西省信丰县三处种植烟叶的农户中收购烟叶，装运好后运往汕头。当天晚上，被告人王*某与赖某某二人驾驶运输烟叶的车辆途径粤赣高速广东省和平县检查站时被和平县公安民警查获。经称量，被告人王*某运载的涉案烟叶重量共计2920公斤；经广东省**证中心鉴定，该批烟叶价值人民币125005.2元；经广东**督烟草检验站抽样检验，该批烟草为初烤烟碎烟，尚有使用价值。

同案人赖某某因犯罪情节轻微，已由公诉机关作出相对不起诉决定。

案发时，被告人王某某驾驶的赣B37D97蓝色小货车及运载的烟叶被和平县公安局一并扣押，并移交和平**卖局代为保管存放。

上述事实，被告人王某某在开庭审理过程中亦无异议，并当庭自愿认罪，且有物证手机1部；书证受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、过磅单（称量记录）、和平县烟草专卖局先行登记保存证据通知书及情况说明、王某某银行账户流水账单、无犯罪记录证明；现场勘查笔录示意图及照片；鉴定意见；被告人王某某的供述和辩解等经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。

被告人王某某辩称，本人法律意识淡薄，触犯了法律，自愿认罪；去年好不容易凑钱买了一部小货车，债还没还清，就出大事；我小孩才三岁，我是家里的经济支柱；请念在我初犯、偶犯，如实供述的情况，对我从轻处罚，让我早日回归社会，我保证不再作违法乱纪的事。

被告人的辩护人提出如下辩护意见：1.对本案的定性没有异议；2.被告人王某某在本案中仅仅是帮助运输，非组织者、策划者，不参与经营，对其确有必要区分主从犯，应当认定被告人为从犯；3.经营是复合行为，核心在出售，烟叶在运输过程中被查获，应当认定为犯罪未遂；4.对认定125005.2元为非法经营数额无异议，而被告人账户的23600元、30000元汇款无证据证明是被告人从事非法经营的货款，不应计入非法经营数额；5.涉案烟叶未流入市场，且系有价值产品，非伪劣产品；6.被告人归案后能够如实供述，有悔罪表现，且系初犯。综上，请求对被告人王某某从轻处罚。

公诉机关当庭抗辩称，1.被告人王某某不仅违反烟草专卖相关法律法规的规定，无准运证非法运输烟叶，且在其往来短信中，有收到货款的明确回复以及叫对方“把样品寄过来”的要求，其在收到货款后前往烟叶产地处把烟叶装车后运往他处，并支付货款给烟农，可见被告人的行为已经超越了一个单纯的送货司机的范围，故对其不宜区分主从犯；2.非法经营的行为包括生产、运输、销售等行为，被告人完成烟叶的收购工作，将烟叶装车运输后，其非法经营行为即已既遂；3.关于被告人非法经营数额的认定问题，（1）被告人王某某始终主动供述在案发之前有二次帮他人运输烟草到汕头的行为，并称分别收到的货款是23600元、30000元，有明确的银行交易记录以及手机短信可以证实，符合逻辑，能够排除合理怀疑，而辩护人却无其他证据可以推翻被告人的供述；（2）被告人称这两笔钱，是其前两次收购烟叶的货款及运输费等，而在计算其非法经营数额时，本应以其前二次收购、运输烟草的数量计算价值，但根据现有证据无法推定其前二次的烟叶数量，故从有利于被告人的角度出发，仅以其前二次收到的货款即收购费加运输费计算其非法经营数额，因此，认定其非法经营数额为前二次的货款加此次被查获的运输烟叶的价值，共计人民币178605.2元；4.关于被告人王某某的量刑建议，根据刑法相关规定，被告人王某某非法经营数额为人民币178605.2元，应当在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”幅度内量刑，其中价值人民币125005.2元的烟叶被缴获，未流向市场，且经鉴定，该烟叶为有价值的烟叶，并不是伪劣产品，可以酌情从轻处罚，且被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其违法所得难以计算，而其驾驶的车辆及运输的烟叶也是其本人的财产，已被扣押，可以在判处附加刑时考虑折抵大部分罚金。综上，请依法判处。

本院认为

本院认为，国家法律规定，烟草属专营专卖产品。被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法收购、运输烟草专卖品，经营数额达178605.2元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。公诉机关的抗辩意见及量刑建议，符合法律规定，予以支持。辩护人关于被告人的行为属于非法经营罪的从犯且属犯罪未遂的辩护意见，与事实和法律不符，不予支持。被告人及辩护人请求从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。

关于本案罚金判罚的考量，罚金作为财产刑的一种，是以剥夺被告人金钱为内容的强制性财产惩罚措施，一方面必须考虑犯罪情节使罪刑责相适应，另一方面也应酌情考虑被告人缴纳罚金的能力，方能确保罚金适用效果。本案中，因前两次的烟叶数量及价值不宜模糊推定，被告人王某某非法经营的违法所得难以具体推定，而其驾驶的小货车及车上的烟叶已被公安机关依法扣押，因其本人的犯罪行为已使得其财产遭受损失，亦可见法律规范的警示、教育以及惩罚作用，故对其判处罚金时，可以充分酌情从轻判罚。

本案中未随案移送的涉案车辆和扣押的烟叶，依法可以由扣押机关处理。

综上，根据被告人王某某的犯罪事实、性质、情节及其危害后果等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月10日起至2016年12月9日止。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳，上缴国库）。

二、本案扣押的烟叶2920公斤，由广东**草专卖局依法处理；

三、本案涉案车辆（车牌号赣B37D97，蓝色小货车），由和平县公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日