李**犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

重庆**民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李**犯非法经营罪一案，于2015年4月20日作出（2015）南法刑初字第406号刑事判决。原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨**出庭履行职务，上诉人李**及其辩护人冯**、唐**到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。

一审法院查明

重庆市南岸区人民法院认定，2011年5月，被告人李**通过缴纳1.5万元费用后挂靠重庆普**任公司（以下简称：普*公司）经营药品。2012年7月至2013年12月期间，李**在未取得《药品经营许可证》的情况下，借用具有经营含麻黄碱成分等限制买卖药品许可资质的普*公司名义，从江西省**有限公司（以下简称：立某公司）购进总价值为303.24万元的复方磷酸可待因溶液（又名“立某亭”），并将药品加价后非法销售给他人，以获取巨额非法利润。李**还与普*公司约定，将购药的增值税专用发票交给普*公司用于抵扣税款，普*公司按发票金额的7%返现给李**。2014年7月2日，李**在重庆市南岸区被民警抓获。归案后，李**如实供述了自己犯罪事实，并退出赃款50万元。

认定上述事实的证据有：普*公司药品经营许可证、供货合同、领款收据、银行交易记录、辨认笔录及照片、重庆市**管理局回函，证人黄*、邹*、艾*、魏*、姚*、徐*等人证言，被告人李**的供述与辩解。

一审法院认为

重庆市南岸区人民法院认为，被告人李**违反国家规定，未经许可，非法经营国家限制买卖的药品，扰乱市场秩序，非法经营数额达303万余元，犯罪数额巨大，且导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，社会危害性大，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。归案后，被告人李**能如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。李**已退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产四十万元；二、追缴被告人李**所退违法所得五十万元；三、继续追缴被告人李**其余违法所得。

二审请求情况

原审被告人李**上诉提出：1.其是代表具有药品经营资质的普**司从事药品买卖，其行为不构成非法经营罪；2.一审认定其非法经营药品金额为303.24万元缺乏证据；3.其已退赃50万元，请求二审法院对其适用缓刑。李**的辩护人提出：1.李**经营药品的行为是基于其与普**司之间的股权投资关系而产生的代理行为，李**是公司股东，其与普**司之间的关系不应该认定为挂靠关系，李**不构成非法经营罪；2.李**的经营数额应为86.76万元。

重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的上诉人李**犯非法经营罪的事实与一审相同。在本院审理中，李**及其辩护人和出庭履行职务的检察员均未提出新证据，本院对一审判决认定上述事实的证据均予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人李**违反国家规定，未经许可，非法经营国家限制买卖的药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。李**归案后能如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节，且退出部分赃款，依法可从轻处罚。对于李**及其辩护人所提李**系普*公司股东，李**与普*公司之间不是挂靠关系，李**不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，李**违反药品管理法的规定，以与普*公司签订股权转让协议的形式，实际上挂靠具有药品经营资质的普*公司从事药品经营，并将从立**司购买的“立某亭”加价后以个人名义非法出售给他人。该一事实，不仅有证人邹*、张*、黄*等人的证言证实，还有相关书证等证据予以相互印证，证据之间已经形成锁链，足以认定。李**挂靠借用许可的行为实质为无证经营，是在未经许可实际也不可能得到许可的情况下从事非法经营药品的行为，应当认定为非法经营罪。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于李**及其辩护人所提本案非法经营数额认定的意见，经查，证人邹*、黄*等人证言、李**的供述，以及立**司的出库单等书证一致证实，2012年7月至2013年12月期间，李**挂靠普*公司从立**司购进药品“立某亭”共计价值283万余元，故本案非法经营犯罪金额应为283万余元，李**的行为亦属情节特别严重。一审判决根据李**的犯罪事实、情节、犯罪数额、危害后果、认罪、悔罪表现，对其判处的刑罚并无不当。重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二日