邱某某、卢某某非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

开江县人民法院审理开江县人民检察院指控原审被告人邱某某、卢*甲犯非法经营罪一案，于2015年9月9日作出（2015）开江刑初字第71号刑事判决。原审被告人卢*甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，审查上诉人的上诉理由及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

开江县人民法院审理查明：

一、2013年8月至2014年8月以来，被告人邱某某为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证，将从网上购得的硬中华、软中华、软玉溪、紫云烟、芙蓉王、黄鹤楼等香烟，软中华烟以180-220元／条、硬中华烟以180-200元／条，软玉溪以70-90元／条，紫云烟以60元／条，芙蓉王*以80-120元／条的价格，通过邮政、天天、申通三家快递公司批发给四川省开江县的卢**，广东省深圳市的陈先生，广州市的罗某某，福建省福清市的朱某某，厦门市的陈先生，重庆市南川区的李*甲，陕西省延安市的程某某、文先生，安徽省的苏先生，江苏省张家港市的赵**，河南省郑州市的张某某，江西省宜春市的李*乙。邱某某用网上购买来的四张银行卡（开户名吴某某、李*丙、彭某某、林某某）以及快递公司代收货款的方式非法获利，非法经营数额共计180667.5余元。其具体事实如下：

1、2013年8月28日，邱某某将30条软玉溪烟，以90元／条价格卖给广东省广州市的罗某某。罗某某将2700元烟款，打入彭某某的银行卡帐户。

2、2013年10月14日，邱某某将15条硬中华烟，以180元／条价格卖给陕西省的文先生。*先生将9829元烟款，打入彭某某的银行卡帐户。

3、2013年12月18日，邱某某将6条硬中华烟，以200元／条价格卖给安徽省的苏先生。苏先生将1200元烟款，打入李**的农业银行卡帐户。

4、2014年4月11日，邱某某将6条硬中华烟、1条软玉溪烟，硬中华以200元／条、软玉溪以70／条价格卖给安徽省的苏先生。苏先生将1270元烟款打入李**的农业银行卡帐户。

5、2014年6月13日，邱某某将1条软中华烟、5条硬中华烟，软中华以220元／条、硬中华以200元／条的价格卖给安徽省的苏先生。苏先生将1220元烟款打入李**的农业银行卡帐户。

6、2014年7月5日，邱某某将1条软中华烟、5条硬中华烟，软中华烟以210元／条、硬中华烟以180元／条价格卖给安徽省的苏先生。苏先生将1210元烟款打入李**的农业银行卡帐户。

7、2014年3月24日，邱某某将15条硬中华烟、34条黄芙蓉王烟，硬中华以200元／条、黄芙蓉王以120元／条价格卖给广东省深圳市的陈先生。陈先生将7000元烟款由天天快递公司代收，后打入吴某某银行卡帐户。

8、2014年3月31日，邱某某将20条硬中华烟、35条黄芙蓉王烟、20条精典红双喜烟，硬中华烟以200元／条、黄芙蓉王烟以100元／条、精典红双喜烟以80元／价格卖给广东省深圳市的陈先生。陈先生将9106元烟款由天天快递公司代收，后打入吴某某银行卡帐户。

9、2014年4月7日，邱某某将20条黄鹤楼1916烟、40条黄芙蓉王*、47条软玉溪，黄鹤楼1916烟以360元／条、黄芙蓉王120元／条、软玉溪90元／条价格卖给广东省深圳市的陈先生。陈先生将16172元烟款由天天快递公司代收，后打入吴某某银行卡帐户。

10、2014年4月14日，邱某某将30条盖大前门、20条黄芙蓉王、50条软玉溪、7条灰盒五叶神烟，盖大前门以40元／条、黄芙蓉王以100元／条、软玉溪以100元／条、灰盒五叶神以80元／条价格卖给广东省深圳市的陈先生。陈先生将8751元烟款由天天快递公司代收，后打入吴某某银行卡帐户。

11、2014年4月21日，邱某某将130条红盒五叶神烟，以100元／条价格卖给广东省深圳市的陈先生。陈先生将13023元烟款由天天快递公司代收，后打入吴某某银行卡帐户。

12、2014年5月8日，邱某某将2条硬中华烟、12条黄芙蓉王*、12条软玉溪，硬中华以190元／条、黄芙蓉王*以100元／条、软玉溪烟以100元／条价格卖给福建省福清市的朱某某。朱某某将2800元烟款打入吴某某银行卡帐户。

13、2014年5月16日，邱某某将7条黄芙蓉王*、16条软玉溪，黄芙蓉王*以100元／条、软玉溪以100元／条价格卖给福建省福清市的朱某某。朱某某将2300元烟款打入吴某某银行卡帐户。

14、2014年6月5日，邱某某将2条硬中华烟、3条黄***、5条软玉溪、3条软云烟，硬中华烟以200元／条、黄**、软玉溪、软云烟以100元／条卖给福建省厦门市的陈先生。陈先生将1500元烟款打入吴某某银行卡帐户。

15、2014年8月17日，邱某某将6条硬玉溪烟，以90元／条价格卖给重庆市南川区的李**。李**将540元烟款打入吴某某银行卡帐户。

16、2014年8月23日，邱某某将25条黄芙蓉王*，以100元／条价格卖给陕西省延安市的程某某。程某某将2500元烟款打入吴某某银行卡帐户。

17、2014年8月24日，邱某某将11条黄芙蓉王烟，以100元／条价格卖给陕西省延安市的程某某。程某某将1100元烟款打入吴某某银行卡帐户。

18、2014年8月25日，邱某某将硬中华烟、软中华烟、黄芙蓉王烟、紫云烟、软玉溪烟，卖给江苏省张家港的赵**，河南省郑州市的张某某，江西省宜春市的李*乙，吉林省四平市王**，安徽省淮南市的赵**。赵**、张某某、李*乙、王**、赵**将47926.5元烟款，由深圳**技公司代收，打入林某某银行卡帐户。

19、2014年5月20日至8月21日，邱某某共卖给卢*甲各类假烟502条，涉案金额50520元。

二、2014年5月至2014年8月以来，被告人卢*甲为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，从邱某某处购入大量软中华、硬中华、软玉溪、紫云烟、芙蓉王等香烟，加价后以中华烟（软）360-500元／条，中华烟（硬）以350-360元／条，软玉溪烟以140-170元／条，紫云烟以80元／条价格，在开江县境内出售。卢*甲非法经营数额共计50520余元。其具体事实如下：

1、2014年5月20日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，双方谈好11条硬中华烟只给1800元。当天，卢*甲将1800元烟款打入吴某某帐户。卢*甲后将11条硬中华烟以360元／条价格，卖给开江县新宁镇“富绅”超市、“开元”超市、“美宜佳”副食店、“宏源”商行等。

2、2014年5月29日，卢*甲从邱某某处购买了50条软玉溪烟，80元／条，共计4000元。当天，卢*甲将1000元定金打入吴某某银行卡帐户，收到烟款后，将余下的3000元烟款由天天快递公司代收，天天快递公司将3000元烟款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将50条软玉溪烟，以170元／条价格，卖给开江县新宁镇“富绅”超市、“开元”超市、“美宜佳”副食店、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼、“四通文体办公用品”门市等。

3、2014年6月8日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，180元／条，共计1800元烟款由邮**公司代收，后打入吴某某银行帐户。卢*甲、卢*乙将11条硬中华烟以360／条价，卖给开江县新宁镇“富绅”超市、“开元”超市、“美宜佳”副食店、“宏源”商行、“四通文体办公用品”门市等。

4、2014年6月14日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，180元／条，共计1800元烟款由邮**公司代收，后邮**公司将款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将11条硬中华烟以360元／条价，卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“四通文体办公用品”门市等。

5、2014年6月23日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟、10条紫云烟、以硬中华180元／条、紫云烟60元／条，共计2400元烟款，由邮**公司代收，后邮**公司将款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼、“四通文体办公用品”门市等。

6、2014年6月27日，卢*甲从邱某某处购买了硬中华、软中华各11条，软玉溪30条，共计6000元烟款，2400元条打款到吴某某银行卡，3600元由天天快递公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼、“四通文体办公用品”门市等。

7、2014年7月3日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，共计1800元。1500元烟款由申**公司代收，300元烟款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店门店、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

8、2014年7月7日，卢*甲从邱某某处购买了38条紫云烟，共计2200元烟款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、曾某某副食店门市、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

9、2014年7月16日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟、20条软玉溪、10条紫云烟，共计4200元。2400元烟款打入吴某某银行卡帐户，1800元烟款由邮**公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店门市、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

10、2014年7月17日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，共计800元烟款由邮**公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店门市、“宏源”商行、“汶江”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

11、2014年7月21日，卢*甲从邱某某处购买了49条软玉溪烟，共计3900元烟款打入吴某某银行卡帐户。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“桥头”茶楼、“宏源”商行“半岛咖啡”茶楼等。

12、2014年7月23号，卢*甲从邱某某处购买了3条芙蓉王、50条软玉溪、10紫云烟、11条硬中华烟，共计6620元烟款由天天快递公司代收。当天卢*甲又购买了50条紫云烟，3000元烟款由天天快递公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“桥头”茶楼、“宏源”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

13、2014年7月28日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华、10条软玉溪烟，共计3600元，2600元烟款打入吴某某银行卡帐户，1000元烟款由天天快递公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店门市、“宏源”商行、“半岛咖啡”茶楼等。

14、2014年8月2日，卢*甲从邱某某处购买了50条紫云烟，共计3000元烟款，由天天快递公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“美宜佳”副食店门市、“宏源”商行、“桥头”茶楼、“四通文体办公用品”门市等。

15、2014年8月6日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，共计1800元烟款，由邮**公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“宏源”商行、“桥头”茶楼、“四通文体办公用品”门市。

16、2014年8月21日，卢*甲从邱某某处购买了11条硬中华烟，共计1800元烟款，由申**公司代收。卢*甲、卢*乙将烟卖给开江县新宁镇“富绅”超市、开元超市、“宏源”商行、“四通文体用品”门市、“桥头”茶楼等。

另查明，公安机关扣押被告人卢*甲手机一部、硬中华10条、软中华8条、玉溪烟8条8包、紫云烟5条、激阳劲酒375件零10瓶（每件24瓶）、记账本一本、便条一张、宗申牌三轮摩托车1辆。邱某某黄鹤楼1916烟1条、盖中华烟7包、软中华烟2包、PARLIAMENT烟2包、黄鹤楼烟8包、芙蓉王*1包、牡丹烟1包、银行卡4张、中**银行打款回单3张、订货单1张、物流代收运单1张、建设银行卡1张、小米手机1部、GIEEE手机1部、金*手机1部、发货记录便条一张、U盘一个。开江县公安局于2014年11月13日扣押被告人邱某某现金13万元，又由公安机关没收。随案移送手机二部（金*、脉*）。2014年8月27日，开江县公安局将被告人卢*甲抓获，次日被刑事拘留；同年9月2日，将被告人邱某某抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日由开江县公安局取保候审。

原判认定上述事实的证据有：受理刑事案件登记表、立案决定书、户籍资料、拘留证、逮捕证、搜查证、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单及照片，开江县烟草专卖局移交材料及证明，四川省烟草质量监督检测站检验报告，价格鉴定意见书，证人证言，被告人邱某某、卢*甲供述等证据。

一审法院认为

开江县人民法院认为，被告人邱某某、卢**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证或无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。对指控被告人卢**从“小周”购买假烟的事实，证据不足，不予认定。在审理中，被告人邱某某能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚，同时，退缴非法所得13万元，认罪态度较好，依法可以酌定从轻处罚。对公安机关扣押被告人邱某某、卢**处的香烟、银行卡、手机、三轮摩托车、激阳劲酒375件零10瓶等物品，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第六十一条，第五十二条，第六十四条；最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第一款，第五条之规定，判决：一、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人卢**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。三、对被告人邱某某、卢**非法所得，予以追缴，上交国库。四、对被告人邱某某、卢**的作案工具，手机二部（金*、脉*），予以没收。

上诉人卢**称，原判事实不清，适用法律错误，请求撤销原判。

本院查明

经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）卢*甲与原审被告人邱某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证或无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。邱某某认罪态度较好，可以从轻或者减轻处罚，且退缴赃款13万元，可以酌定从轻处罚。对公安机关扣押邱某某、卢*甲处的香烟、银行卡、手机、三轮摩托车、激阳劲酒375件零10瓶等物品，由公安机关依法处理。卢*甲的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二日