银川国**限公司、银川**限公司、银川**限公司、乔**合同诈骗案二审刑事裁定书

审理经过

宁夏回族**人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告单位国**司、美**司、四方公司、原审被告人乔**犯合同诈骗罪一案，于2014年5月21日作出（2013）银刑初字第93号刑事判决。原审被告单位国**司、美**司、原审被告人乔**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人国**司、美**司、乔**的上诉状及辩护人的辩护意见，听取检察机关建议本案书面审理的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人乔**，询问了上诉人国**司、原审被告单位四方公司的诉讼代表人，将案卷依法移交检察机关阅卷，听取了检察机关意见，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

一审法院查明

宁夏回族**人民法院判决认定，2004年，被告人乔**以美**司的名义通过银行贷款购买金泰大厦附楼1-6层，为支付银行的巨额本息，维持其所控制公司的运转，被告人乔**向民间大量举债，并许以高息。随着公司债务逐年递增，正常的经营收入无法偿还累积的借款本金及利息，被告人乔**遂隐瞒所属公司背负巨额债务、无履约能力的事实，采取以关联公司互相担保，提供虚假的购销合同、无价值的国**司会员卡做质押等手段，骗取相关个人、单位的资金用以偿还前期债务。自2010年3月至2012年8月，先后骗取被害人强某某、某银行等人或单位共计10450.8115万元的资金。具体犯罪事实如下：

1.2010年3月30日，被告人乔**以公司周转为由，向被害人强某某借款100万元，由被告单位美**司担保，至案发时归还77万元，尚余23万元未还。

2.2010年3月30日，被告单位美**司与宁夏**限公司签订一份典当权利质押合同，贷款100万元，以美**司的股权质押。至案发已归还22个月的利息74万元，尚余26万元未还。

3.2011年10月14日，被告单位国**司、被告人乔**与被害人李某某签订150万元的借款协议，至案发归还90.4万元，尚余59.6万元未还。

4.2010年11月29日、2011年2月23日，被告人乔**、被告单位美**司与被害人方某某先后签订二份共计300万元的借款合同，分别以被告单位国美、美**公司及国**司面值200万元的会员卡（无实际使用价值）、某银行532万股的股权做担保。至案发已归还68万元，尚余232万元未还。

5.2011年1月13日，被告单位美**司与宁夏吴**有限公司签订500万元的借款合同，月息25‰，由国**司及李*个人担保，用价值700万元的会员卡（无实际使用价值）质押，当日该公司将475.75万元转入被告人乔**的银行卡。至案发已归还209.925万元，尚余265.825万元未还。

6.2011年2月24日，被告人乔**及苏*与被害人王*甲签订一份400万元的借款合同，由被告单位国**司、美**司、宁夏**限公司及国**司800万元的会员卡（无实际使用价值）做担保。至案发已归还206.5334万元，尚余193.4666万元未还。

7.2011年2月28日、9月15日，被告人乔**与宁夏**款公司先后两次签订共计400万元的借款合同，以国**司的零售收款单及会员卡（无实际使用价值）质押，被害单位实际支付了391.7333万元。至案发已归还133.8714万元，尚余257.8619万元未还。

8.2011年5月28日，被告人乔**及苏*与被害人王*乙签订400万元的借款合同，以国**司金额700万元的会员卡（无实际使用价值）做质押，由美华、国美、四方、小**公司及陈*、燕*、苏*担保，后被害人实际支付382万元。至案发已归还146万元，尚余236万元未还。

9.2011年6月2日，被告人乔**与宁夏**款公司签订一份300万元的借款合同，以国美、美**司及国**司金额700万元的会员卡（无实际使用价值）提供担保。至案发已归还80.6万元，尚有219.4万元未还。

10.2011年7月18日，被告人乔**与宁夏**款公司签订一份200万元的借款合同，以国美、美华、四方公司及国**司400万元的会员卡（无实际使用价值）提供担保，被害单位实际支付188.1万元。至案发已归还64万元，尚余124.1万元未还。

11.2011年8月5日、15日、23日，被告人乔**以被告单位国**司的名义与被害人张某某签订三份共计600万元的借款合同，张某某实际支付499万元。至案发已归还115万元，尚有384万元未还。

12.2011年9月24日、10月15日，被告人乔**与被害人沈*签订两份共计250万元的借款合同，由被告单位美华、国美、四方三公司及苏*、陈*担保。至案发已归还20万元，尚余230万元未还。

13.2011年，被告人乔**以倒贷为由，向被害人白某某借款。11月12日，白某某与宁夏**限公司签订300万元的典当借款合同，以国**司的土地作当物，被告人乔**担保。至案发已归还80万元，尚有220万元未还。

14.2011年11月4日、9日，被告人乔**与被害人殷*签订两份共计200万元的借款合同，以国美、美华两公司及国**司400万元的会员卡（无实际使用价值）做担保。至案发已归还66万元，尚有134万元未还。

15.2011年12月至2012年1月20日，被告人乔**向被害人郭某某借款400万元，至案发已归还50万元，尚余350万元未还。

16.2012年1月20日，被告人乔**与被害人王**签订180万元的借款协议，以美**司及宁AW9988路虎汽车一辆、海亮一期别墅一套、银行抵押贷款营业房做抵押，后被害人实际支付94万元，至案发尚未归还。

17.2012年2月10日、19日，被告人乔**以被告单位国**司的名义先后从宁夏某农村资金**限公司贷款600万元，用国**司1000万元的会员卡（无实际使用价值）作质押。至案发已归还81万元，尚余519万元未还。

18.2012年2月3日、3月14日、4月12日，被告人乔**先后伪造了被告单位国**司与康佳集**银川经营部、青岛海**限公司西安经营分公司、四川长**限公司银川销售分公司、西安T**有限公司等单位的购销合同，以被告单位国**司的名义向某银行支行申请2000万元的银行承兑汇票，实际骗取资金1000万元，至案发尚未归还。

19.2012年3月18日，被告人乔**以被告单位国**司的名义与被害人宋某某签订一份50万元的借款合同，由被告人乔**及被告单位美**司担保。至案发已归还5万元，尚余45万元未还。

20.2012年4月16日、19日，被告人乔**先后两次向被害人闫某某借款600万元，以被告单位国美、美**公司及国**司金额1000万元的会员卡（无实际使用价值）等担保。被害人实际支付579万元，至案发已归还20万元，尚余559万元未还。

21.2012年4月19日、27日，被告人乔**以被告单位国**司的名义与被害人陈某某签订800万元的借款合同，其中500万元由苏*、吕*提供担保。至案发已归还406.142万元，尚余393.858万元未还。

22.2012年5月16日，被告人乔**与被害人李*签订两份共计300万元的借款合同，由被告单位美**司担保。至案发300万元尚未归还。

23.2012年5月16日，被告人乔**与被害人杨*签订100万元的借款合同，由被告单位美**司担保。至案发100万元尚未归还。

24.2012年5月17日，被告人乔**以被告单位国**司的名义与被害人杨某某签订300万元的借款协议，至案发已归还109万元，尚余191万元未还。

25.2012年6月7日、8日、12日，被告人乔**与被害人马*甲签订三份总金额600万元的借款协议，分别以被告单位美华、四**司及国**司金额950万元的会员卡（无实际使用价值）提供担保。至案发600万元尚未归还。

26.2012年6月11日，被告人乔**向被害人杨*借款300万元，用金泰大厦四楼的土地证做抵押，由被告单位国美、美**司及小**司等做担保。至案发已归还15万元，尚余285万元未还。

27.2012年6月12日，被告人乔**伪造了被告**公司与三星（中**成都分公司的电器购销合同，由被告**公司与某银行支行签订了500万元的银行承兑协议，众**司及乔**、陈*分别在300万元内提供担保，缴纳了250万元保证金，实际占有250万元。至案发250万元尚未归还。

28.2012年6月15日，被告人乔**向被害人徐某某借款100万元，至案发归还20万元，尚余80万元未还。

29.2012年6月26日，被告人乔**以被告单位美**司的名义与被害人刘某某签订500万元的借款合同，由被告单位国**司、被告人乔**担保，并用国**司金额800万元的会员卡（无实际使用价值）、金泰大厦3楼、6楼的租金做质押。至案发500万元尚未归还。

30.2012年7月4日，被告人乔**与被害人王**签订100万元的借款合同，由被告单位美华、国美、四方三公司及韩*担保，被害人实际支付99.7万元。至案发99.7万元尚未归还。

31.2012年7月6日，被告人乔**以被告单位国**司的名义与被害人罗某某签订200万元的借款合同，由被告单位美**司、被告人乔**及苏*担保，以金额300万元的国**司会员卡（无实际使用价值）做质押。至案发已归还9万元，尚余191万元未还。

32.2012年7月6日、11日，被告人乔**与苏*先后向被害人梁某某出具两份共计金额700万元的借条，分别由被告单位国**司、美**司及小**司、陈*、袁*提供担保，用金泰大厦附楼1-3层房产证及300万元会员卡（无实际使用价值）做质押，被害人实际支付500万元。至案发已归还150万元，尚余350万元未还。

33.2012年7月6日，被告人乔**与被害人李*签订70万元的借款合同，由被告单位美**司担保。至案发70万元尚未归还。

34.2012年8月8日，被告人乔**与被害人马*乙签订两份共计1800万元的《股权质押借款合同》，以被告人在被告单位国美、美**司的股权、徐*在美**司的全部股权做质押。至案发1800万元尚未归还。

35.2011年3月23日，被告人乔**与被害人白*签订一份100万元的《质押担保借款合同》，由被告单位美**司、国**司担保，用价值200万元的会员卡（无实际使用价值）做质押。至案发已偿还32万元，尚有68万元未还。

另查明，被告人乔**系美**司、众**司的法定代表人，且实际控制国**司、四方公司、小**司。上述公司的财产有：被告单位美**司购买的金泰大厦附楼1-6层（均已在银行抵押），在某银行持有的532万股股份，贺兰县塞上名居续建工程1-8号楼三号别墅（已交纳82.83215万元）及苏*名下的银川市兴庆区金泰大厦附楼1-3层的2号、3号营业房（房产证号2007020072、2007016011）。

原判认定上述事实有经公诉机关举证并经开庭审理质证、确认的借款合同、银行转账凭证、进账单、工商登记资料、立案决定书、司法意见书、银行业务一览表、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告单位国**司、美**司、四方公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物共计10450.8115万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人乔**作为上述三公司的法定代表人、实际经营者，系直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人乔**在归案后能如实坦白罪行，但其犯罪情节极其严重，当庭否认相关事实，故不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十七条、第三十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位银川国美信远**限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一千万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；二、被告单位银川**限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一千万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；三、被告单位银川**限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；四、被告人乔**犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；五、责令被告单位银川国美信远**限公司、银川**限公司、银川**限公司退赔被害人及被害单位的经济损失，不足部分继续追缴三被告单位及被告人乔**的违法所得。

二审请求情况

国**司提出以下上诉理由：1.上诉人与债权人之间是民间借贷关系，且大多数债权人实质上都是小额贷款公司，存在放高利贷的行为；2.一审认定上诉人的行为属于“明知没有归还能力而大量骗取资金的情形，应认定其具有非法占有的目的”，该规定来源于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，属于适用法律错误。故一审定性错误，原判认定上诉人构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足。

美**司的上诉理由与国**司的上诉理由相同。

美**司的辩护人提出以下辩护意见：1.一审认定上诉人美**司构成合同诈骗罪的主观故意方面证据不足；2.上诉人美**司有偿还能力；3.一审违反罪行法定原则，套用金融诈骗罪中“非法占有为目的”的情形，造成定性错误。

乔**的上诉理由与国**司的上诉理由相同，并提出上诉人与本案被害人及单位签订的借款合同不属于合同诈骗罪中的合同，一审法院判决罪名不正确的辩护意见。

乔**的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人乔**及被告单位不具有“非法占有的目的”，不构成合同诈骗罪；2.应以非法吸收公众存款罪与骗取票据承兑罪定罪处罚。

宁夏回族自治区人民检察院的书面意见是：原判定性准确，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明，上诉人乔**系上诉人国**司、美**司及宁夏**限公司的法定代表人，系原审被告单位四方公司及宁夏小**限公司的实际控制者。2004年12月，上诉人乔**以美**司的名义通过银行贷款购买金泰大厦附楼1-6层，为支付银行的巨额本息，维持公司运转，自2005年开始，上诉人国**司、美**司、乔**、原审被告单位四方公司及宁夏**限公司、宁夏小**限公司、苏*（乔**妻子）每年共在金融机构的贷款、银行承兑汇票均超过2亿元，2010年、2011年更是高达5.8亿元、6.5亿元。在此期间，上诉人乔**还以其个人及公司的名义向民间大量借款，并约定高额利息。随着公司债务逐年递增，正常的经营收入已无法偿还累积的借款本金及利息。自2010年3月至2012年8月，上诉人国**司、美**司、乔**及原审被告单位四方公司在签订、履行合同过程中，隐瞒自身已背负巨额债务、无履约能力的事实，采取用无实际使用价值的国**司会员卡做质押、由无担保履约能力的关联公司做担保、提供虚假购销合同、将用于担保的股权、房产、汽车等不按规定办理登记手续、不转移交付等手段骗取本案35名被害人及被害单位资金共计10450.8115万元。上诉人美**司名下的金泰大厦附楼1-6层（均已在银行设定抵押）、某银行532万股股份、上诉人乔**名下的贺兰县塞上名居续建工程1-8号楼三号别墅（房款未付清）、苏*名下的金泰大厦附楼1-3层2、3号营业房（已设定抵押）均已被查封、冻结。

原审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审庭审时当庭举证、质证。在本院二审期间，各上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据，本院对一审刑事判决书中的证据予以确认。

二审期间，上诉人乔**向本院提出其曾向银川市公安局兴庆区分局主动投案，拟证明其具有自首情节。经查，银川市公安局金凤区分局于2012年8月7日对上诉人乔**涉嫌犯诈骗罪进行立案侦查，并于同年8月16日对乔**采取了取保候审的强制措施。后上诉人乔**于2012年8月23日向银川市公安局兴庆区分局说明其经济问题。故上诉人乔**称其有自首情节的主张依法不能成立。

针对上诉人国**司、美**司以及上诉人乔**所提上诉理由及各辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

1.关于上诉人有无非法占有的目的。

经查，上诉人国**司、美**司、乔**及原审被告单位四方公司在签订、履行涉案合同过程中，隐瞒自身已背负巨额债务、无履约能力的事实，采取用无实际使用价值的国**司会员卡做质押、无担保履约能力的关联公司做担保、提供无真实交易的虚假购销合同、用于担保的股权、房产、汽车等不办理登记手续、不转移交付等手段，骗取合同相对方的钱款。上诉人乔**的在案供述称其筹集来的资金主要用于偿还前期债务，而非用于公司经营。且在案证据证实各上诉人及原审被告单位的债务已远远大于其资产。故可以认定各上诉人及原审被告单位主观上具有非法占有的目的。

2.关于自然人借款合同是否属于合同诈骗罪中的合同的问题。

合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，且合同内容能够体现市场交易活动，也就是说合同各方当事人是通过市场行为获得利润。经查，本案各上诉人均属于从事经营活动的市场主体，本案部分被害人虽然是自然人，但其出借资金的目的是为了谋取利息收入，体现的是市场经济特征。故本案所涉借款合同属于合同诈骗罪中的“合同”。

3.关于上诉人有无欺骗行为的问题。

经查，上诉人国**司、美**司、乔**及原审被告单位四方公司在签订、履行合同过程中，虽无证据证明其隐瞒金泰大厦附楼已抵押的事实，但其隐瞒了自身已背负巨额债务、公司正常经营收入已无法偿还债务、不具备履约能力的事实，并且采取了用无实际使用价值的国**司会员卡、无担保履约能力的关联公司做担保，提供无真实交易的虚假购销合同、将承诺担保的股权、房产、汽车等不办理登记手续、不转移交付等手段，骗取相关个人、单位的巨额资金。故上诉人采取虚构事实、隐瞒真相的方式欺骗被害人及被害单位的事实客观存在。

4.关于本案部分被害人是贷款公司还是个人、以及部分出借方收取高额利息的行为是否影响本案事实认定的问题。

无论是公司还是个人，均能成为合同诈骗罪中的被害一方当事人。经查，本案涉及的部分被害人及被害单位存在出借资金时约定收取高额利息的情况，原判在认定本案诈骗数额时已将被害人及被害单位预先扣除的利息、上诉人已偿还的款项等在涉案资金总额中均予以扣除。故原判对本案事实及涉案数额的认定并无不当。

5.关于原判认定的第十八起、第二十七起犯罪事实是否应当定性为骗取票据承兑罪的问题。

经查，本案上诉人国**司、原审被告单位四方公司采取伪造购销合同的手段骗取了银行承兑汇票，从全案事实证据分析，上诉人乔**在票据贴现后均用于偿还公司的前期债务，在本质上与各上诉人向其他个人、公司借款并无不同，原判将这两起犯罪事实与本案其他各起犯罪事实进行整体评价，认定构成合同诈骗罪，并无不当。

6．关于本案是否应当定性为非法吸收公众存款罪的问题。

非法吸收公众存款罪与合同诈骗罪本质的区别在于前者不以“非法占有为目的”，同时，非法吸收公众存款罪在客观方面表现为违反国家金融管理法律规定，非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款，通常表现为利用媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传其吸收公众存款的信息，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。综合分析本案证据，上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人的财物，其行为更符合合同诈骗罪的构成要件。

综上，原判认定上诉人国**司、美**司、乔**及原审被告单位四方公司的行为构成合同诈骗罪正确。各上诉人及其辩护人提出的关于各上诉人不具有非法占有的目的、不构成合同诈骗罪、其行为应定性为骗取票据承兑罪、非法吸收公众存款罪等上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人国**司、美**司、原审被告单位四方公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒自身已背负巨额债务、公司正常经营收入已无法偿还债务、不具备履约能力的事实，采取用无实际使用价值的国**司会员卡做质押、无担保履约能力的关联公司做担保、提供无真实交易的虚假购销合同、将用于担保的股权、汽车、房产等不办理登记、转移交付等手段，骗取本案35名被害人及被害单位资金共计10450.8115万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；上诉人乔**作为上诉人国**司、美**司、原审被告单位四方公司的法定代表人、实际控制者，系直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。宁夏回族自治区人民检察院书面建议驳回上诉、维持原判的意见本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日