陈*非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

深圳**民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈**非法经营罪一案，于2015年5月8日作出（2015）深福法刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人陈*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2013年11月至2014年5月期间，被告人陈*以经营者、POS机持卡人身份，并以深圳市**家电商行、深圳**某意建材批发商行、女人世界-某服装店、深圳市罗湖区某美容的商户名义申请了商号为84744035722xxxx、84744035039xxxx、30758405137xxxx、85037007298xxxx的POS机，还使用华强电子世界某电脑（商号为30758405045xxxx）、户县某电器商行（商号为82379105722xxxx）的POS机，在深圳市福田区华新村24栋某单元某房，利用上述POS机，在无真实交易的情况下，非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。根据统计，2013年11月至2014年5月期间，福某意家电商行POS机交易金额为4798902.12元，宏某意建材批发商行POS机交易金额为4183777.12元，女人世界-某服装店POS机交易金额为3114047元，华强电子世界某电脑POS机交易金额为18985415元，户县某电器商行POS机交易金额为356942元，深圳某美容POS机交易金额为197064.2元，以上6台POS机非法套取现金及代还款共计人民币约3000余万元。

2014年5月19日，深圳市公安局福田分局民警在本市福田区华新村24栋某单元某房内抓获被告人陈*，并当场查获用于非法经营的POS机6部、手机7部、电脑2台、套现宣传单1包、未使用凭条纸12卷、各类银行卡27张、U盾1个、银行交易凭单17张等。

以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：1、涉案POS机、银行卡等物证；2、被告人陈*的身份材料、扣押物品清单、POS机交易清单、银行账户交易清单、房屋租赁合同书、情况说明、乘机信息、图像采集、套现金额说明等书证；3、证人王**、方**、赵**、李*、王*强的证言；4、被告人陈*的供述及辩解；5、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。

一审法院认为

原审认为，被告人陈*无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

关于被告人陈*是否构成从犯的问题，被告人陈*在侦查阶段前期均稳定供述了其本人从事非法经营的行为，未涉及到其他涉案人员；与陈*同时被带回公安机关协助调查的证人王**、方*涛（陈*朋友）均未提及还有其他同伙存在；而王**证实其带朋友去陈*处刷卡，每刷10000元陈*给其20元提成，方*涛证实其在陈*处进行过信用卡套现，陈*没有收取其的手续费，可见陈*对于非法经营的利润分配、费用收取拥有决断权，证据之间可以相互印证，足以认定。被告人陈*原审当庭提出其不是老板，只是打工者的辩解意见，未能说明合理的翻供理由，且其也未能提供黄**、小*等人的基本身份信息及在本案中的作用，印证其辩解，而公安机关补充侦查的涉案窝点租赁信息与陈*之前供述的使用名叫“金红”的朋友身份证租房内容基本相符，与原审当庭辩解的小*租房的内容不符，不予采信。

套现是指商户与信用卡持卡人或其他第三方勾结，由商户自身以虚构交易的方式套取现金，即先虚构交易后向持卡人支付现金；而代还款的实质仍然是通过虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，只是由商户先垫付现金归还信用卡欠款，后虚构交易；二者都属于以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，二者的违法性和社会危害性相同，均扰乱了正常的金融市场秩序，应依法予以打击。经查，被告人陈*于2014年4月24日至4月29日离深，在此期间的POS机刷*金额应从其犯罪数额中扣除，扣除后的总金额仍达约3000余万元，属情节特别严重。

被告人陈*基本能够如实供述非法经营的犯罪事实，可以从轻处罚。综合其犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：

一、被告人陈**非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。

二、缴获的作案工具POS机、笔记本电脑等物依法予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人陈*上诉称，1、本案利用POS机刷卡的资金由黄*杰出，POS机也非其办理，其被抓后房租仍然在交，足以证实其不是老板，应认定为从犯；2原审认定涉案金额3000余万元与事实不符，2013年11月至2014年4月其间，其只负责贴宣传广告，没有直接刷卡套现；3、代还款不属于非法经营，违规不违法。请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院依法均予以确认。

关于陈*及其辩护人所提陈*系从犯的上诉、辩护意见，经查，陈*供称其涉案六台POS机中的四台系其利用自己的名字所开，刷卡处亦由其所租。证人王**、方*涛亦均未提及还有其他同伙存在。陈*称其老板是黄**，但无法提供该人的详细信息及联系方式。故陈*及其辩护人所提陈*受雇参与犯罪的上诉、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。

关于陈*及其辩护人所提涉案金额与事实不符，2013年11月至2014年4月其间，陈*只负责贴宣传广告，没有直接刷卡套现的上诉、辩护意见，经查，陈*在侦查阶段稳定供述其从2013年11月开始进行POS刷卡套现；证人王**、赵**亦证实陈*于2013年即开始从事POS机套现。故陈*及其辩护人的相关上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。

关于代还款是否为非法经营的意见，代还款中仍然存在虚构交易进而套现的行为，其性质仍属POS机非法套现的范畴。相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈*无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日