朱*、朱*甲非法经营二审刑事裁定书

审理经过

南宁**民法院审理南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人朱*、朱*甲犯非法经营罪一案，于2015年5月29日作出（2015）邕刑初字第14号刑事判决。原审被告人朱*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林**出庭履行职务。上诉人朱*及其辩护人韦**、原审被告人朱*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人朱*在广西南宁市、江苏泰兴市两地均未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2013年6、7月开始，在南宁市收购软中华香烟、黄**（天叶）香烟，然后利用自己经营从南宁市至泰兴市的客运汽车，将收购的香烟运回江苏省泰兴市销售获利。被告人朱*甲受被告人朱*指使，明知朱*未获得烟草专卖零售许可，仍帮助被告人朱*收购香烟。2014年4月，被告人朱*、朱*甲在南宁市收购了软中华香烟538条、黄**（天叶）香烟26条。2014年4月17日13时许，被告人朱*将上述收购回来的463条软中华香烟、26条黄**（天叶）香烟装成十箱后，利用自己经营的车牌号为桂A×××××的长途客车运回江苏省泰兴市，途经南宁市邕宁**庙出口处时被查获。经公安机关搜查，从南宁市江南区鹏展路7号搜出并扣押75条软中华香烟、现金146304元、银行卡若干张等物品。经抽样送广西烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押的564条香烟均为真品卷烟。经依法估价，上述香烟的价值为370500元。

证明上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口登记表、无违法犯罪记录证明、朱**的通话清单、被告人朱*的手机短信信息、被告人朱*的笔记本和笔记本复印件、常住人口登记表及家庭成员信息表、《准予延续烟草专卖零售许可决定书》、订单汇总查询、个人活期一本通账户明细、泰州市**管理局出具的《泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店》信息查询表、虹桥工业园区房屋征收补偿和安置协议书、情况说明、朱**的中国建设银行卡个人信息、南公邕冻财字（2014）00005号《协助冻结财产通知书（回执）》、南宁**草专卖局、江苏**草专卖局出具的《证明》、办案说明、现场勘验检查笔录、现场照片及方位示意图、搜查证、搜查笔录及搜查现场照片、扣押物品清单、移送保管清单、查扣卷烟数据信息表及编码记录明细表、提取笔录、现场照片、辩认笔录、《卷烟委托检验协议书》、《检验报告》、《涉案烟草专卖案值估价证明》、证人李**、朱**、朱**、王*、周*、尹*、叶*、罗*、杨*、黄**、魏*、石*、李*乙、殷*、钱*、胥*、黄**、刘*的证言、被告人朱*、朱**的供述等证据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人朱*、朱**违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，其行为构成非法经营罪。被告人朱*、朱**非法经营数额达370500元，属犯罪情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人朱*起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱**起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱**能如实交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人朱*非法经营的香烟没有流入社会，依法可以酌情从轻处罚。依法查扣的被告人朱*非法经营的香烟，应当没收。依法查扣的现金和银行卡，因本案证据不足以认定为非法经营所得和供犯罪所用的本人财产，故应退回给被告人朱*。为严肃国法，惩罚犯罪，维护市场秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人朱*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、被告人朱**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。三、没收非法经营物品：软盒中华香烟538条、黄**（天叶）香烟26条，上缴国库（存放于南宁**草专卖局）。四、扣押的现金146304元、银行卡若干张，退回给被告人朱*（该现金和银行卡存放于南宁市公安局邕宁分局）。

朱*提出上诉意见称，其是主动到案，主动交代情况，有自首情节，一审判决未认定其具有自首情节，量刑过重。

朱*的辩护人提出辩护意见称，一、朱*具有自首的法定减轻情节，系自动投案的自首；二、朱*在一审庭审中没有翻供；三、朱*具有初犯、主观恶性小、社会危害性不大、认罪态度好、悔罪表现好等酌定从轻情节；四、建议改判朱*三年以下有期徒刑或者适用缓刑。

南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人朱*的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人朱*及其辩护人、原审被告人朱*甲在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，检察机关在二审审理期间亦未向法庭提供新的证据，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。

根据本案的证据及控辩双方争论的焦点，本院综合分析评判如下：

（一）朱*是否构成自首的问题

朱*及其辩护人均提出朱*具有自首情节的辩解和辩护意见。经查，根据本案的抓获经过、被告人朱*、朱**的讯问笔录、证人朱**等人的证言、一审庭审笔录，可以证实，2014年4月17日，公安机关在朱*驾驶的桂A×××××客车上查获十箱来历不明的香烟后，朱*遂即打电话给朱**让朱**找人来认领香烟并试图阻止公安机关执法。之后，朱*、朱**等人跟随公安人员回到公安机关协助调查。在公安人员对朱*进行第一次讯问时，朱*并未如实供述其主要犯罪事实，并且虚构被查扣的香烟是“殷老板”的；在第二次讯问中，朱*才供述是其让朱**帮忙收购香烟，将香烟运回江苏省泰兴市销售的主要犯罪事实。但是，在一审开庭审理过程中，朱*供述其在异地收购香烟运回江苏省泰兴市后，使用母亲李*乙的烟草专卖零售许可证，与母亲李*乙、父亲朱**一起通过家里的超市进行销售，是家庭经营行为。朱*在一审开庭审理过程中否认其在侦查阶段所供述的是其个人收购香烟运回江苏省泰兴市销售的主要犯罪事实，并且朱*在一审庭审中供述的内容与证人李*乙、朱**等人的证言、朱*本人在侦查阶段的供述等证据相矛盾，原审判决不予采信朱*在庭审中的供述，并认定朱*在一审庭审中翻供、不具有自首情节的意见正确，对朱*及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）朱*、朱**违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。朱*、朱**非法经营数额达370500元，属犯罪情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，朱*起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱**起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱**归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。朱*及其辩护人提出朱*具有自首情节，原审判决量刑过重等辩解和辩护理由，与审理查明的事实不符，对朱*的辩护人建议改判朱*三年以下有期徒刑或者适用缓刑的意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日