张**犯职务侵占罪一案刑事裁定书

审理经过

西安**法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人张**贪污罪一案，于2015年5月22日作出（2015）西铁刑初字第00016号刑事判决，宣判后，西安铁路运输检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派代理检察员皇**、张**出庭履行职务。原审被告人张**及其辩护人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年4月3日10时许，时任西安**东车辆段修车车间钩缓班组车辆钳工，兼任班组核算员工作的被告人张**，雇佣牌号为陕A026BC的面包车，欲将自己领取、经手的本班组修车配件装车运出后变卖。在其所雇佣车辆装载配件完毕后，准备驶出单位西门时被该段武装保卫科查获。经清点、核算，该批修车配件中共有13号钩舌50个，价值人民币22000元，钩尾销防脱螺栓吊架400个，价值人民币2872元，钩尾销防脱螺栓止档150个价值人民币1077元，22MM防松螺母1920个，价值人民币4012元，20MM钩尾销螺栓160个，价值人民币1280元，钩尾框托板磨耗板200个，价值人民币16000元，共计价值人民币47241元。

一审法院认为

依据上述事实，原审法院认为，被告人张**利用职务上的便利，欲将其经手的本单位财物非法占为己有，价值人民币47241元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩罚。被告人张**已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人张**有期徒刑一年，缓刑一年。

二审请求情况

西安铁路运输检察院抗诉认为：1、一审判决认定被告人对领取的材料，仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权不正确。2、一审判决认定被告人是服务性劳务工作不正确。3、一审判决认定罪名不正确，从而影响量刑。

陕西省人民检察院西安铁路运输分院支持刑事抗诉意见书认为，西安铁路运输检察院抗诉正确，应予支持。

二审答辩情况

原审被告人及其辩护人辩称，原审被告人张**不是从事公务，而是从事劳务，其行为构成职务侵占罪，且系犯罪未遂。原审法院的刑事判决客观公正，应当维持。

本院查明

经二审审理查明：

原审被告人张**在担任西安**东车辆段修车车间钩缓班组车辆钳工，兼任班组核算员工作期间，于2014年4月3日10时许，雇佣牌号为陕A026BC的面包车，欲将本班组修车配件装车外运变卖。当装有车辆配件的面包车行驶到该段西门时被武装保卫科人员查获。经清点，该批修车配件中共有13号钩舌50个，价值人民币22000元；钩尾销防脱螺栓吊架400个，价值人民币2872元；钩尾销防脱螺栓止档150个价值人民币1077元；22MM防松螺母1920个，价值人民币4012元；20MM钩尾销螺栓160个，价值人民币1280元；钩尾框托板磨耗板200个，价值人民币16000元；共计价值人民币47241元。案发后，该段保卫科将上述车辆配件追回。

上述事实有经过法庭质证、认证的下列证据证实：

1、西安**东车辆段武装保卫科情况报告、西安东车辆段纪委调查组出具的关于张**所犯职务侵占行为的事实材料证明，2014年4月3日上午10时许，该科治安专职张某某、门卫工长王某某驾驶巡逻车对段内进行巡视，行驶至段北侧报废车解体处时，发现有叉车正在向一辆牌号为陕A026BC的面包车上装东西，遂对该车牌照进行记录并通知各门注意检查。10时30分许，该车到达西门，因车辆装载货物无出门证，门卫未予放行。经检查，车上除驾驶员外，还有该段修车车间钩缓班组核算员张**随车。经清点、核算，该车所载货物共有13号钩舌50个，钩尾销防脱螺栓吊架400个，钩尾销防脱螺栓止档150个，22MM防松螺母1920个，20MM钩尾销螺栓160个，钩尾框托板磨耗板200个。

2、西安铁**段材料科2015年5月12日出具的价格证明、库间调拨单证明，经过查阅全国铁路局联网的《铁路物资管理信息系统》，13号钩舌单价人民币440元，钩尾销防脱螺栓吊架单价人民币7.18元，钩尾销防脱螺栓止档单价人民币7.18元，22MM防松螺母单价人民币2.09元，20MM钩尾销螺栓单价人民币8元，钩尾框托板磨耗板单价人民币80元。

3、西**路局西安东车辆段东辆劳人（2014）43号关于调动张**同志工作的通知证明，原审被告人张**于2014年3月1日起任修车车间车辆钳工。

4、证人吴某某的证言证明，其现任西**路局西安东车辆段修车车间生产调度，2011年9月至2014年5月间，任车辆段修车车间车钩组工长。其称班组核算员一般由工长口头任命，其工作职责除修车外，还要根据工人所报数量领取、发放材料，其对核算员工作具有监督职责。大件材料需要在上交旧料后领取《交旧领新单》前往备品库开调拨单，从材料库领取。易耗品可以根据生产需要直接前往备品库开调拨单，从材料库领取。材料平账都是由班组出账确认，实际就是班组核算员在发（领）料单上签字确认，这样材料账就平了。

5、证人翟某某的证言证明，其现任西**路局东车辆段修车车间主任，根据制度汇编，班组的核心组成人员有：工长、副工长、职教员、安全员、工管核算员、工会小组长和生产小组长，这些人员只有工长有人事令，其他管理人员的人事令都是钳工等其他工种，但是这些人兼任班组的管理人员，和班组的一般职工还是有区别的。每天开工前根据职工给核算员报所需材料的情况，由材料员核实进入领料程序。一般分为两种情况：一种是按照以旧换新的流程；一种是直接领取新料的流程。互换量由班组的核算员管理，工长监督，定期清点数目，及时补充。互换量材料全凭每个班组核算员自己管理，没有记录记载的台账，车间对互换量有监督职责。

6、证人雷*的证言证明，其现任西安铁**段材料科副科长。*车辆段材料的领取分两种情况，大件材料需要在上交旧料后领取《交旧领新单》前往备品库开调拨单，从材料库领取。易耗品可以根据生产需要直接前往备品库开调拨单，从材料库领取。但如果严格执行交旧料领新料的规定，可能会出现因领取不及时影响班组生产的情况，因此给班组都配备了互换量材料，等旧料积攒到一定数量，才会交旧领新。对于这部分互换量材料，材料科均由班组核算员掌握，没有台账记载。张**此次虽然领取了材料，但因其掌握部分备用的互换量材料，能够应付班组使用，因此上级部门难以发现。

7、被告人张**供述，其于1983年底通过招工进入西安**东车辆段任车辆钳工。2005年4月起经工长口头任命兼任班组核算员工作。班组里面都有互换量材料作为平时生产的配用料，只要互换量材料能够保证班组生产顺利进行，就不会被发现。2014年4月3日上午，其从利材院领了50个新的钩舌没有拿走就放在了废料院，当时也没有打手续，怕拿回班组被人发现，其给面包车司机打电话，说李某某要的东西准备好了，让他来拉。10时左右，司机给他打电话，他将司机带到单位后面没人的地方，后又找了叉车司机王*，让王*将材料分别从废料院和车钩班组装到面包车上，装完材料后其坐上面包车往单位外开，开到单位大门附近时被单位武保科的车拦了下来，武保科人员将其带到武保科询问情况，其就交代了。

8、西安**东车辆段西安检修车间全面预算管理办法车间班组核算要求证明，班组领料时，必须严格按照要求填写“用料单”，并根据用料单逐日逐月登记材料的收、支、存。另外，在次日对“用料单”和材料科下发的“发料单”进行核对，若核对无误，将“用料单”上交车间，若核对存在差异，须将差异及时报车间，由车间通知备品库进行更改，直至准确无误后上交“用料单”。

班组实行日核算，要严格按照车种车型、成本单价，准确统计、登记、核算和分析班组预算执行情况。并由班组核算员负责，根据每日修车工作量及领用材料，在“班组日志”中认真填写本班组定额收入、支出、结余数量，同时进行准确分析。

9、西安**东车辆段修车车间班组管理制度汇编证明，工管核算员：负责班组工时统计计算，材料成本核算和奖金分配计算。做好工时原始台帐的填写上报工作。负责及时登记保管工作者每日写的工作任务单，由工长审核后按时汇总上报车间。按时进行任务指标成本支出核算，大力开展班组成员节约开支活动。认真执行限额领料制度，做到合理领料，用料不超支。负责计算上报成本核算报表。

10、二审期间检察机关当庭出具的西安**东车辆段修车车间证明材料证明，张**自2005年5月至2014年3月担任西安东车辆段原检修车间（现维修车间）钩缓班组核算员。期间，该同志岗位工资按班组1.05的系数进行分配，该系数已涵盖张**兼任班组核算员一职的报酬。

另有西安**东车辆段出具的东辆劳人（2014）1号关于调整部分行政机构的通知；铁路物资管理信息系统价格查询情况；西安**东车辆段材料科关于配件价格的补充说明、西安东车辆段修车材料交旧领新管理办法、关于钩舌两种价格的情况说明、西安东车辆段纪委关于张**党纪处分材料、指认照片3张以及原审被告人张**的户籍证明等证据在案佐证。

上述证据确实充分，来源合法，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人张**利用兼任班组核算员工作的便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币47241元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩罚。但由于张**欲将车辆配件装车外运至该段大门口，被武装保卫人员及时查获而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。关于抗诉机关提出原审被告人张**属于管理国有财产的公务人员，将国有财产非法占为己有，构成贪污罪的抗诉意见，经查，第一，原审被告人张**系西**路局西安东车辆段组织任命的车辆钳工，其职责为车辆维修。并经班组工长口头指派兼任核算员，其主业仍然是从事车辆维修工作，属国有企业工人身份，不具有组织、领导、监督、管理国有资产的职权。第二，车辆段出具的工管核算员的工作职责及车间、班组核算要求等相关证据证明，车辆段班组核算员的工作内容为，根据工人所报材料的种类、数量，在遵守单位相关制度规定的基础上，按工作流程开具清单，以旧换新，领取、统计、登记、核算、发放修车材料，其工作性质属于劳务性工作，不属于与职权相联系的监督、管理国有资产的活动，也不属于依照法律规定从事公务的活动。第三，车辆段班组材料经济核算运作程序的规定及相应证据证明，班组领取的材料放置于班组工作区，并无专有库房统一保管，而是工人根据工作需要取用，这种保管方式使修车材料并不在张**本人的完全控制之下，其对材料的领取、发放受到工长和其他工人的监督，显然对备用料属于临时性保管，与管理、监督国有资产有本质的区别。综上，原审被告人不属于国有企业中履行“组织、领导、监督、管理”国有财产的人员，也不属于国有企业中从事公务的人员，不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪。抗诉机关的抗诉意见不符合本案事实，不予采纳。然而，原审被告人张**身为国有企业职工，利用兼任核算员的便利条件，私自将国有企业财产非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究刑事责任。关于辩护人提出，原审被告人张**不是从事公务，而是从事劳务，其行为构成职务侵占罪以及属犯罪未遂的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。

综上，原审法院判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国

刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日