季**与上海拓**有限公司、南通沪**有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人季**因与被上诉人上海拓**有限公司（以下简称拓**司）、南通沪**有限公司（以下简称沪**公司）、兰**、李**、谢*装饰装修合同纠纷一案，不服南通**开发区人民法院（2014）开民初第00371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2010年3月8日，上海长**有限公司（以下简称长置公司）与拓**司签订一份装饰工程合同书，约定长置公司将南通星湖101御赏酒楼项目发包给拓**司承建，采用包工包料的方式，施工内容为酒楼大厅、走道、包房、厨房装修、强弱电、给排水及灯具电气安装。双方约定如发生争议由上**裁委仲裁。拓**司承接工程后，于2010年4月28日与季**签订合同协议，约定工程项目：南通御赏大酒店，工程地点：南**发区星湖101街区21#，工程款支付方式：门面钢架干挂大理石、地弹簧门、铝合金门窗共计19197.5元，预付人民币5000元，待施工完成、验收合格、余款一次性付清。季**对酒店相关工程进行施工。后拓**司未支付剩余款项，故季**诉至法院，请求判令：1、拓**司给付季**35924.5元；2、沪**公司在未支付的48478.71元工程款范围内承担给付责任；3、兰**、李**对拓**司的债务承担连带责任；4、谢*对沪**公司的债务承担连带责任；5、诉讼费用由拓**司、沪**公司、兰**、李**、谢*承担。

另查明，2011年上**委员会受理了申请人长置公司、沪**公司与被申请人拓**司建设工程合同纠纷一案，两申请人要求确认已完成工程量价款，由被申请人赔偿延误工期的损失及交付工程专用发票等。该仲裁委根据申请人的申请对南通星湖101御赏酒楼装饰工程已完成工程量部分进行审价，经鉴定工程造价为852682.71元，不包括中央空调系统、消防系统，其中不锈钢部分工程造价为23422.37元。上**委员会经审理查明申请人已用转账、支票和现金等方式向被申请人支付装饰工程款804204元。2012年3月28日，该委作出（2011）沪仲案字第0723号裁决书，裁决：1、确认被申请人拓**司在御赏酒楼装饰项目中已完成工程量的造价为人民币852682.71元。2、被申请人拓**司向申请人沪**公司交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票。3、仲裁费人民币26339元（已由申请人预缴），由申请人长置公司和沪**公司承担人民币7060.29元，由被申请人拓**司承担人民币19278.71元；造价鉴定费人民币40000元（已由申请人预缴），由申请人长置公司和沪**公司承担人民币10800元，由被申请人拓**司承担人民币29200元。拓**司应交付的建筑业统一发票和应支付的款项人民币48478.71元，应于裁决作出之日起十日内一次性交付给申请人沪**公司。此后，沪**公司向上海**人民法院申请执行，要求上海拓**司给付沪**公司48478.71元、交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票，承担执行费627元及迟延履行期间的加倍债务利息。后上海**人民法院指定上海市闵行区人民法院执行，因拓**司无财产可供执行、法定代表人去向不明，上海市闵行区人民法院于2013年12月24日作出终结执行程序的裁定。在诉讼过程中，沪**公司、谢*主张上述款项与其结欠的工程款相抵扣。

还查明，兰**、李**系拓**司的股东，拓**司于2007年4月4日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。谢*系沪**公司的独资投资人，沪**公司于2010年4月7日设立，于2012年1月16日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、季**施工的工程量为多少；2、责任主体如何确定。

关于争议焦点1：季**与总包拓**司就南通御赏大酒店的门面钢架干挂大理石等施工内容签订合同，虽因季**不具备施工资质而无效，但可以确认季**在御赏大酒店施工的事实。虽然季**提供了销货清单、不锈钢清单，欲证明其总的工作量，但销货清单和不锈钢清单中均无拓**司或沪**公司的确认，难以作为认定季**工作量的依据。因案涉装饰装修工程已不复存在，法院无法对季**施工部分进行工程造价鉴定。基于沪**公司曾对拓**司装修工程量进行证据保全，并且在其与拓**司仲裁一案中申请工程造价鉴定，应以该鉴定意见作为确定季**工程量的依据。经向原仲裁委托的鉴定机构咨询，报告中包括地弹簧门、干挂大理石等不锈钢部分工程造价为23422.37元，予以确认。沪**公司、谢*认为不能确定工程中的不锈钢部分是否为季**施工，并提供了施宏亮收取1600元铝合金款的收条，对此，季**提供了其与拓**司的合同，庭审中对不锈钢的施工内容也有较为明确的表述，鉴定机构亦表示地弹簧门属于不锈钢施工部分，同时沪**公司、谢*并未能提供证据证明施宏亮在御赏大酒店施工的事实，无法确认与本案的关联性，故认定季**的工程量为23422.37元。

关于争议焦点2：虽然季**与拓**司签订的施工合同无效，但由于已实际使用，故并不影响拓**司按照季**的实际工作量支付工程款。由于拓**司已被吊销营业执照，依照《公司法》的规定，兰**、李**作为公司股东，应在十五日内成立清算组，对公司进行清算，并以清理所得清偿债务。但拓**司在2007年即被吊销营业执照，兰**、李**作为股东，未及时对公司清算，且拓**司无办公经营地，其作为被执行人的案件也因无财产可供执行而中止，只能反映兰**、李**怠于履行清算义务，应承担相应的法律责任。至于沪**公司是否应当承担责任的问题，长置公司在沪**公司设立前，以发包人的名义与拓**司签订了南通星湖101御赏酒楼项目装饰工程合同书，在合同履行过程中，长置公司允许沪**公司以发包人身份参与履行合同，后沪**公司实际履行了发包人的义务，御赏酒楼由沪**公司使用，故沪**公司应向总包方承担支付案涉装修工程款的给付责任。依照法律规定，其作为发包人应在结欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，而对于结欠工程款的问题，由于仲裁裁决书中已认定沪**公司已支付拓**司804204元。该裁决书业已生效，在无充分反驳证据的情况下，依法可作为认定事实的依据。因此，沪**公司仅结欠48478.71元。同时，经过仲裁，拓**司亦应支付沪**公司48478.71元鉴定费及仲裁费用。综上，目前拓**司与沪**公司互不负债务。季**主张沪**公司、谢*在未付工程款48478.71元的范围内承担给付责任，于法无据，不予支持。

综上，季**与拓**司签订的合同合法有效，季**施工后，拓**司应当支付季**相应的款项，季**要求拓**司给付装修款的请求于法有据，予以支持，扣除已给付的5000元，拓**司尚欠季**18422.37元。拓**司经法院合法传唤拒不到庭应诉，应视为放弃自己的权利。兰**、李**作为拓**司的股东，在公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组对公司进行清算，因未能及时清算，应承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、拓**司于判决发生法律效力之日起十五日内给付季**装修工程款18422.37元；二、兰**、李**对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回季**的其他诉讼请求。案件受理费698元，公告费600元，合计1298元，由季**负担340元，由拓**司负担958元。

上诉人诉称

宣判后，季**不服，向本院提起上诉称，1、拖欠的工程款与诉讼费、鉴定费系不同概念，不能相抵；原审判决将沪**公司与拓**司的债务予以抵销错误。2、沪**公司接收拓**司的工程远不止852682.71元。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上**汇公司答辩称，本公司与季**没有任何施工合同及债务关系，不承担债权债务的法律责任；季**自制的购买不锈钢财产的清单、人工费清单不具有合法的证据效力；本公司及发包方在本案中没有欠付工程款，不应当承担任何债务清偿责任。

被上诉人拓城公司、兰**、李**、谢*未答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案中，沪**公司与拓**司互负债务，均为金钱之债，数额一致，且均已到期。诉讼过程中，沪**公司已经主张将双方互负债务相抵销，该主张具有法律依据，双方互负的债务也不属于按照合同性质不能抵销的债务，故该抵销行为业已生效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现沪**公司并未欠付拓**司工程款，故季海健亦不能向沪**公司主张工程款。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费698元，由上诉人季**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十七日