谢**与徐**、施**等保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人谢**，以及原审被告施**、房力行保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，案外人张*、徐**于2013年11月6日向谢**借款25万元，并于同日签订借款合同，约定借期至2014年5月6日，月利率2%，逾期还款承担谢**为实现债权支出的费用。施**、徐**、房立行为该笔借款提供连带责任保证，并在保证人一栏签字确认。谢**于2013年11月7日通过银行转账方式交付借款。

一审法院认为

原审法院认为：谢**与案外人徐**、张*以及施**、徐**、房立行之间的保证借款合同关系依法成立并生效。施**、徐**、房立行作为连带责任保证人，且在借条中约定承担连带保证责任，均应承担相应的保证责任。谢**的诉讼请求符合法律规定，予以支持。施**、徐**、房立行经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、施**、徐**、房力行返还谢**借款25万元，并支付该款自2013年11月7日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息；二、施**、徐**、房力行支付谢**为实现债权而支出的律师代理费8000元；上述第一、二项付款义务限于本判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，由施**、徐**、房力行负担。

上诉人诉称

徐**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，徐**已在2014年4月前履行大部分的还款义务。2013年11月，案外人张*、徐**向谢**借款25万元，约定月利息为2%，徐**与施**、房立行承担连带保证责任。借款发生后，徐**先后于2013年12月16日、2014年1月6日、2014年2月7日通过手机银行分别向谢**转账8750元，2014年3月7日、2014年3月10日通过手机银行共向谢**转账8850元，即共转账35000元作为借款期内的利息和本金支付给谢**。2014年3月中旬，谢**与借款人达成合意，提前还款20万元，谢**让借款人将还款直接汇入其父亲谢**的账户。故借款人于2014年3月14日向谢**账户四次转账，共还款20万元。2014年4月11日、5月16日，借款人又向谢**还款12250元、8750元。上述还款均有银行个人对账单作为凭证。借款人共还款256000元，徐**的担保责任也应下降为借款人未还款部分。二、谢**存在恶意诉讼的嫌疑。谢**在明知借款人徐**已还款256000元并且已收到还款的情况下，向不明情况的担保人提起保证合同诉讼，不仅违反诚实信用原则，而且造成了司法资源浪费。请求撤销原审判决，依法改判，由谢**承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人谢**答辩称，因为拿不到张*的身份证号码，导致在原审中没有办法起诉两借款人。谢**共借给徐*甲四笔款项，除案涉25万元外，还有2013年11月11日借款10万元，2014年3月8日借款5万元［系（2014）杭萧临商初字第1618号案件，有民事调解书］，2014年5月16日借款88000元。徐*甲零碎归还的3万余元，在（2014）杭萧临商初字第1618号案件调解时，当法官的面说过，算在还88000元借款里面。2014年3月14日因为要急转一笔钱，徐*甲说其老婆徐*乙店里可以POS机转账，为了避嫌，特意让他将款打入谢**账户，同日徐*乙账户收到604000元，谢**账户收到604000元。该款与谢**借款没有关系。

上诉人徐**向本院提交的证据有：银行凭证若干份，用以证明自2013年12月16日到2014年4月11日，借款人徐**已归还本金及利息243750元。上述证据，被上诉人谢**认为几笔8750元均是另一笔88000元债权的还款，且是当着法官的面调解过的；2014年3月14日谢**转入徐*乙帐户604000元，同时徐**转到谢生芳卡里604000元。被上诉人房立行表示对上述证据不清楚。

被上诉人谢**向本院提交的证据有：1、2014年3月14日604000元转入和转出的凭证。2、向徐**催讨债务的短信截屏和电话录音。3、（2014）杭萧临商初字第1618号民事调解书，用以证明徐**还欠借款5万元及利息1万多元。4、汇款凭证，用以证明2013年11月11日向徐**出借10万元。5、存款凭证以及抵押借款合同，用以证明谢**为徐**担保归还了其他债权人88000元。上述证据，上诉人徐**对证据1的真实性没有异议，但认为其中20万元备注是还款。认为证据2中的短信截屏，无法证实是谢**与徐**之间的短信记录，且上面没有明确借款情况和还款情况；证据2中电话录音无法证实通话人为徐**本人，亦无法证明通话日期，与本案事实无关联性。对证据3-5的关联性有异议，无法证明徐**提交的还款凭证中部分还款非本案还款。

对徐**、谢**提交的上述证据，被上诉人房立行表示均不清楚，被上诉人施**未发表意见。

本院认为

上述证据，本院经审查后认为，因谢**提交的证据1表明2014年3月14日同时发生了604000元转入和转出的情况，故徐**认为其中20万元系徐*甲归还案涉借款的主张，本院不予确认。徐**对谢**证据2提出的异议成立，该证据缺乏证明效力。谢**提交的证据3、4与本案缺乏关联性，证据5的担保事实发生在徐*甲2013年12月16日至2014年4月11日共还款43850元之后，故谢**以证据5主张徐*甲支付的43850元系88000元担保还款，本院不予确认。在徐**提交的付款凭证中，本院对徐**已还款43850元的事实予以确认。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，案涉借款发生后，借款人徐**曾多次通过银行转账折方式向谢**支付部分款项，分别于2013年12月16日付款8750元、2014年1月6日付款8750元、2014年2月7日付款8750元、2014年3月7日付款5000元，2014年3月10日付款3850元，2014年4月11日付款8750元。上述款项共计43850元。

本院认为，徐**、施**、房立行为案外人张*、徐**向谢**借款25万元进行担保的事实清楚，且各方当事人均无异议，本院予以确认。案涉借款发生后，徐**支付给谢**共计43850元，扣除截止2014年4月11日按月利率2%计付的利息26000元，余款17850元应在借款本金中予以扣减。徐**主张徐**已还款256000元的上诉理由，以及谢**认为徐**转账支付的43850元系归还其他借款的抗辩，均缺乏有效依据证实，本院不予采纳。徐**经原审法院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，原审法院基于谢**提交的证据所作的事实认定及判决并无不当。现根据徐**在二审中提交的证据，本院对徐**、施**、房立行应返还的借款金额予以调整。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧临商初字第1617号民事判决第（二）项，即施**、徐**、房力行支付谢**为实现债权而支出的律师代理费8000元；

二、变更杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧临商初字第1617号民事判决第（一）项为：施**、徐**、房力行返还谢**借款232150元，并支付该款自2014年4月12日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息。

上述第一、二项付款义务限于本判决生效后十日内付清。

三、驳回谢**其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6070元，由谢**负担433元，施**、徐**、房力行负担5637元。二审案件受理费6070元，由谢**负担433元，徐**负担5637元。徐**于收到本判决之日起十五日内到本院办理退费。谢**于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省**民法院；帐号：1202024409008802968）。

本判决系终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日