石河子**售有限公司与中国化**有限公司、中国化**有限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国化**有限公司（以下简称中**四建）因与被上诉人石河子**售有限公司（以下简称德**公司）及原审被告中国化**有限公司新疆分公司（以下简称中**四建新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民一初字第12号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**四建的委托代理人李**，被上诉人德**公司的法定代表人张**及其委托代理人张*，原审被告中**四建新疆分公司的委托代理人姚**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2012年4月27日，原告（乙方）德**公司与被告中国化工四建新疆分公司（甲方）签订电气工程承包合同一份，内容为：工程名称为新**集团20万吨／年乙二醇项目一期。承包范围为甲醛、循环水、消防泵泵房、空压、焚烧、火炬、综合楼、脱盐水、尾气烯附。质量要求为主体工程质量要求达到优良，所有单位工程100%合格。承包方式为乙方包工期、包质量、包安全、包辅料。一、甲方的权利与职责包括甲方对乙方提供要安装的设备及主合同约定由建设单位提供的材料和所有型材。因安装需要使用的其他辅料如：焊条、氧气、乙炔、油漆等电气安装用辅助材料、工机具及其使用所发生的全部费用均由乙方承担……。二、乙方的权利与职责包括乙方有权按照每月实际完成工程量领取工程款，甲方按照乙方完成的工程量和承包单价计算乙方每月应得的工程款，并支付给乙方工资、材料款，但应扣除甲方垫付的伙食及其他款项……。三、付款方式为工程预付款：本合同总价款为按工程实际量＋现场有效鉴证量。合同签订生效，甲方支付合同预算总额的30％作为工程准备（预付）款，余款支付合同总价的60％，10％为工程保证金。四、合同价格及费用结算为合同总价不含税金审核决算价×92%。五、为确保双方利益不受损失，单方违约者应向对方赔偿直接经济损失一倍以上违约赔款。合同签订后，原告即进行工程施工。该工程于2013年4月进行试运行生产。被告陆续向原告付款合计950000元。后双方为工程款的结算发生纠纷，原告提出应按2010年的定额标准计算，被告提出应按其与新疆天**限公司签订的承包合同中约定的2004年的定额标准计算，双方各持己见，原告遂诉至法院。

原告申请对工程造价进行鉴定，并支付鉴定费51400元，本院委托鉴定部门分别依据2010年及2004年的定额标准进行鉴定，鉴定结论为：一、按2010年定额估价表和电气工程承包合同约定，工程量表列示内容的工程造价为1974369元，其中建筑业税金为66397元，不含税造价为1907971元。如不含税乘92%后的价款为1755333元。二、按2004年定额估价表和电气工程承包合同约定，工程量表列示内容的工程造价为973953元，其中建筑业税金为32754元，不含税造价为941200元。如不含税乘92%后的价款为865904元。新增尾气吸附仪表工程的工程量没有在工程量表中显示。根据原告提供的造价资料中数据按本报告鉴定原则单独计算列示造价如下：按2010年定额估价表和电气工程承包合同约定，新增尾气吸附仪表工程造价为227827元，其中建筑业税金为7662元，不含税造价为220165元。如不含税乘92%后的价款为202552元。按2004年定额估价表和电气工程承包合同约定，新增尾气吸附仪表工程造价为112376元，其中建筑业税金为3779元，不含税造价为108597元。如不含税乘92%后的价款为99909元。

另查，原告提出被告将甲醛车间内电气仪表安装工程以400000元包干给原告，该工程不包括在鉴定报告中。被告提出该工程包括在鉴定报告中，如按400000元计算可以，但要把鉴定报告中甲醛部分去掉。同时，对新增尾气吸附仪表工程被告不认可是原告施工的。对原告提出的十个配电柜庭审中双方认可按10000元计算。原告提出其为施工购买钢材垫付钢材款462974.22元，并提供三份商品销售清单，被告认可其中两份清单中的款项合计79430.73元，对383543.49元的清单不认可，申请对该清单上被告印章的真伪进行鉴定，并支付鉴定费3800元，经本院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定意见为：检材印文与样材印文不是同一印章形成。原告遂撤回383543.49元钢材款的请求，提出该款其另行处理。被告同时提出原告2012年7月27日的工程进度款支付证书中报的进度款69837.36元的计算依据就是2004年的定额标准，证明原告是明知并认可以该标准计算的，原告对此不认可。被告另提出原告在施工过程中丢失材料计款33123.90元，被告已赔偿给业主单位，该款应从原告工程款中扣减，另外，机械费、脚手架搭拆费、工程措施项目费、电费应由原告承担，按鉴定结论二计款95210元应从原告工程款中扣减。

被告提供四位证人证明在原告施工时被告告知过原告按2004年的定额标准计算工程款，原告对此不认可。其中证人蒋*同时证明甲醛车间内电气仪表安装是被告以400000元包干价包给原告的。证人张*亦证明甲醛车间内电气仪表安装是原告施工的，具体价格其不清楚。另，本院根据原告的申请，对王*做了调查，王*陈述其是天辰**公司仪控部负责人，新增尾气吸附仪表安装工程是原告施工的。本院根据原、被告双方的申请，通知鉴定人出庭作证，鉴定人陈*定报告中不包含原告提出的甲醛车间内电气仪表安装工程。庭审中，被告中国化工四建提出中国化工四建新疆分公司没有独立的资金也没有法人资格，责任都由中国化工四建承担。原告同意由中国化工四建承担责任。原告在庭审中变更诉讼请求为：一、被告给付工程款1514275.80元；二、被告给付欠款利息232819.91元；三、被告给付违约金465639.82元、鉴定费51400元、保全交通费28541.60元；四、被告承担诉讼费及保全费。

一审法院认为

一审认为：本案的争议焦点为一、二被告是否应当给付原告工程款1514275.80元；二、二被告是否应当承担违约金465639.80元及利息损失232819.91元；三、二被告是否应当承担保全交通费28451.60元及鉴定费51400元。

关于焦**，原**西公司与中国化工四建新疆分公司签订的电气工程承包合同合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告按约完成安装工程后，由于双方未在合同中约定工程价款，亦未约定工程款的计算标准，导致双方对工程款的结算意见不一。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”据此，在价款或者报酬不明确的情况下，按订立合同时的市场价格履行。合同签订于2012年4月27日，施工亦在此之后，如适用2004年定额标准，双方应在合同中特别注明，否则应适用2010年定额标准。因被告提出其与新疆天**限公司签订的大合同中约定的是2004年定额标准，故其明知适用标准，其在转包时更应明确提出，原告可据此作出承包与否的选择，但双方在合同中并未作出约定，被告负有主要责任。被告与新疆天**限公司签订的合同只能约束该合同双方，对原告不产生约束力。被告提供证人证明开会时告知过原告适用标准，但原告否认。工程款计算的适用标准是合同的主要条款，双方应协商并达成协议才有效。同时，被告提出原告在2012年7月依据2004年的定额标准报过工程进度款，但原告否认。如被告所说属实，但此款并非最终决算，且原告报过多次工程概预算，被告亦认可后来原告是按2010年的定额标准报的，故不能以此确定原告认可的是2004年的定额标准。综上，被告主张适用2004年定额标准的辩解不予采信，对原告适用2010年定额标准的主张予以支持。对原告主张的甲醛车间内电气仪表安装工程款400000元，被告提出已计算在鉴定报告中，但被告提供的证人蒋*证明该工程是被告以400000元包干给原告的，证人张*证明该工程是原告施工的，被告亦认可该工程是合同之后干的，鉴定人出庭陈述该工程不包含在鉴定报告中，故被告关于该工程包含在鉴定报告中的辩解与事实不符，对原告主张的该400000元予以支持。原告主张新增尾气吸附仪表安装工程是其施工的，被告不认可，但天辰**公司仪控部负责人王*证实该工程是原告施工的，被告亦未提供该工程是其公司或他人施工的证据，故对原告的该主张予以支持。综上，根据双方的合同及鉴定报告被告应付原告工程款为1497315.73元（鉴定结论一1755333元＋新增尾气吸附仪表安装工程202552元＋甲醛车间内电气仪表安装工程400000元＋钢材79430.73元＋配电柜10000元-已付款950000元）。

关于焦点二，违约金及利息损失依法不能同时主张，现原告同时主张，于法无据。由于双方合同中约定了违约金，故应按原告主张的违约金进行认定，对原告主张的利息损失不予支持。对原告主张的违约金，被告不认可。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”故双方约定赔偿直接经济损失一倍以上违约金明显过高，应根据其损失依法计算违约金。由于被告至今尚欠原告工程款，给原告造成的直接损失为尚欠工程款的利息损失，双方虽在合同中未约定工程款的给付时间，但被告认可该工程于2013年4月已运行生产。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”由于原告未提供工程实际交付日期的证据，故应从被告认可的工程运行生产的日期计算利息，对原告主张的违约金依法认定218009.17元（1497315.73元×5.6%×2年×130%，2013年4月至2015年4月）。

关于焦**，因被告尚欠原告工程款，原告依法申请保全并由此支出的交通费等损失28451.60元，理应由被告承担，且被告对该数额无异议，故对原告的该项请求予以支持。原告主张鉴定费51400元，由于双方未在合同中约定工程价款，亦未约定工程款的计算标准，导致双方对工程款的结算发生分歧，从而进行鉴定，双方均负有责任。同时，鉴定结论与原告主张的工程款差额较大，故依法应分担该费用。

被告申请对印章鉴定所支出鉴定费3800元，由于该鉴定意见与被告提出的意见一致，且原告据此撤回了相关诉讼请求，故该费用依法由原告承担。关于被告提出原告丢失材料及机械费、脚手架搭拆费、工程措施项目费、电费等应从原告工程款中扣减的意见，原告不认可，且被告未提出反诉，故不予支持。由于被告中国化工四建新疆分公司没有独立的资金，亦无法人资格，其应负责任依法应由其上级单位被告中国化工四建承担，被告中国化工四建亦提出责任都由其承担，原告对此无异议，故本案的付款责任由被告中国化工四建承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决如下：一、被告中国化**有限公司给付原告石河子**售有限公司工程款1497315.73元；二、被告中国化**有限公司给付原告石河子**售有限公司违约金218009.17元；三、被告中国化**有限公司给付原告石河子**售有限公司保全交通费28451.60元；四、被告中国化**有限公司给付原告石河子**售有限公司工程造价鉴定费25700元；五、原告石河子**售有限公司给付被告中国化**有限公司印章鉴定费3800元；上述款项折抵后被告中国化**有限公司应付原告石河子**售有限公司款项合计1765676.50元，于本判决生效后十日内给付原告石河子**售有限公司。六、驳回原告石河子**售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39790元，保全费5000元，合计44790元（原告已预交），由被告中国化**有限公司负担22038元，于本判决生效后十日内给付原告石河子**责任公司，原告石河子**售有限公司自负22752元。

上诉人诉称

上诉人中国化工四建提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。理由是：1、被上**西公司的经营范围是电气销售，无建设工程施工资质，因此，其与原审被告中国化学四建新疆分公司签订的电气工程施工合同无效，一审认定合同有效，并判决上诉人承担218009.17元违约金错误。2、上诉人与新疆天**限公司签订的工程发承包协议书约定，执行乌鲁木齐地区2004年估价标准。上诉人将该合同中的电气工程分包给了被上诉人，在电气工程承包合同中约定，甲方对乙方提供要安装的设备及主合同约定由建设单位提供的材料和所有型材。该主合同指的是上诉人与新疆天**限公司签订的工程发承包协议书。证人证言也证实被上诉人参加了会议，对主合同执行乌鲁木齐地区2004年估价表是明知的。另外，被上诉人2012年7月19日工程概（预）算书也是按2004年估价表计算工程款计算的。3、鉴定结论中已包含了甲醛仪表安装费，一审又按包干价重复认定了40万元；被上诉人没有证据证明其对新增尾气吸附仪表安装工程进行了施工，一审判决上诉人支付该工程款错误；被上诉人提交的工程费用汇总表中没有机械费、脚手架搭拆费、电费，故不应计入工程造价；上诉人不应承担鉴定费及保全交通费。

被上诉人辩称

被上诉人德**公司答辩称，中国化工四建的上诉理由不成立。1、被上诉人按照电气工程承包合同约定，履行的是电气仪表安装义务，故案由定为承揽合同更准确。被上诉人经营范围中有电气安装施工，工程已交付使用两年多，上诉人也未提出质量问题，二审再提合同效力，显属不当。2、电气工程承包合同未约定计价标准，根据合同法的规定，应当按照当时的市场价2010年定额估价表计算工程款。3、证人蒋*、姚**证实，甲醛车间内电气仪表安装工程是40万包干给被上诉人的，鉴定报告中的甲醛车间电气仪表安装工程不包含在40万内。证人王*、姚**证实，新增尾气吸附工程系被上诉人施工，一审时上诉人代理人“对新增尾气如是原告干的，我们同意支付”的质证意见充分说明该工程是被上诉人施工。电气工程承包合同约定，被上诉人仅承担电焊机、磨光机等电工所需器材费，故材料费、脚手架费用应计入工程款。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明：2012年3月30日，上诉人中国化工四建与新疆天**限公司签订工程承包协议书，工程承包范围是循环水A、焚烧、火炬、污水处理、界区内、外管廊，合同价款费率执行乌鲁木齐地区2004年估价表。同年4月27日，中国化工四建新疆分公司将其中界区内仪表、电气设备安装工程发包给了被上诉人德**公司，双方在电气工程承包合同中对合同价格及费用结算仅约定：合同总价不含税金，审核决算价92%。2013年4月，该工程试运行生产。

德**公司2002年6月11日成立，经营范围是机电产品、电气成套设备、高低压配电柜等，2015年7月21日，更新经营范围包括电气安装及施工。2006年12月20日，中**四建成立新疆分公司，确定为其派出机机构。

本院认为

本院认为，德**公司不是从事建筑施工生产的企业，其与中国化工四建新**公司签订的电气工程承包合同工程范围也不是建筑施工工程，而是界区内仪表、电气设备安装。德**公司2002年6月11日成立时的经营范围是机电产品、电气成套设备、高低压配电柜的销售、批发，2015年7月21日更新经营范围包括电气安装及施工，与所承包的电气仪表安装工程相符。中国化工四建与新疆天**限公司签订工程承包协议书后，新**公司作为其派出机构将其中电气仪表安装工程发包给了德**公司，其行为代表中国化工四建，因此，德**公司与中国化工四建新**公司签订的电气工程承包合同为有效合同。中国化工四建提出的德**公司不具备建筑施工企业资质，及合同无效的上诉理由不成立。

中国化工四建新疆分公司与德**公司在电气工程承包合同中对合同价格及费用结算约定，合同总价不含税金，审核决算价92%，未约定计费标准。中国化工四建与新疆天**限公司签订的工程承包合同，及其新疆分公司与德**公司签订的电气工程承包合同是两个独立的合同，不具有主合同和从合同的法律关系，前合同中约定的执行2004年定额标准的约定，不是德**公司工程价款的计费标准依据。因此，一审采信鉴定机构按照德**公司施工的时间阶段，依据2010年定额标准计算出的工程造价鉴定报告正确。

中国化工四建提供的证人蒋*证明甲醛车间内电气仪表安装工程是中国化工四建新疆分公司以40万元包干给德**公司的，中国化工四建提供的证人张*证明该工程是德**公司施工的，鉴定报告中也不包括该40万元包干安装工程，对此中国化工四建未提供反驳证据予以否定；天辰**公司仪控部负责人王*证实，新增尾气吸附仪表安装是德**公司施工的，中国化工四建未提供该工程由其它施工队或自行施工的证据；机械费、脚手架搭拆费、电费是鉴定机构计算工程造价时应当计取的费用，中国化工未提供该费用应由得**公司负担的证据；保全交通费、鉴定费是诉讼中产生的费用，因中国化工四建欠付德**公司工程款，因此，一审判决其承担该费用并无不当。

综上，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20691元，由中国化**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日