王**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥**限公司（以下简称新**司）因与被上诉人王**及原审被告沈**、钟**民间借贷纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2015）包*一初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月19日，公开开庭进行了审理。上诉人新**司委托代理人吴**、被上诉人王**及委托代理人张*、方**到庭参加了诉讼，原审被告沈**、钟**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2014年9月21日，出借人（甲方）王**与借款人（乙方）沈**签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款人民币242.5万元；借款期限为12个月，自2014年9月21日起至2015年9月21日止，实际借款日以借款收据日期为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；借款利息自放款之日起计算，在合同约定的借款期限内，按期支付月利率2%，合同生效每月前付清利息，到期还本；甲方须在合同生效一周内，将合同约定借款金额交付乙方，乙方给甲方出具借款收据；如因乙方违约，没有按期付息还本，甲方为实现借款债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费等）由乙方承担；借款人如有违约，出借人可单方面终止合同；在履行本合同过程中发生争议，协商不成的，向合肥**民法院起诉等。2014年9月22日，甲方（出借人）王**、乙方（借款人）沈**、丙方（抵押人）新**司签订《抵押借款合同》一份，约定：借款金额为人民币242.5万元；借款期限自2014年9月22日至2015年9月22日；借款人及抵押人自愿以位于合经区莲花企业园内厂房及仓库（产权证号：合产字第号、合产字第号）作抵押；借款人用房产抵押之日出借人提供上述借款，如当日没放款，本抵押合同提前终止作废；本合同自出借人将上述借款交付借款人之日起生效等。

2014年9月24日，新**司将其名下厂房与仓库（产权证号：合产字第号、合产字第号）在房地产管理部门办理了抵押登记，取得房地产他项权证。”房屋登记簿”记载的主要内容为：一般抵押／最高额抵押：一般抵押；被担保主债权数额（最高债权数额）2425000元；担保范围：全部；债务履行期限（债权确定时间）：2014年9月22日-2015年9月22日。当日，沈**在《借款合同》上备注：”以前伍**借款合同作废”，并书写收条一份，载明”今收到王**（合肥**限公司）抵押借款合计贰佰肆拾贰万伍仟元整（￥242.5万元）”。

王**向沈**帐户转款时间与金额分别为：2014年3月7日转50万元、9月20日转5万元、9月23日转50万元、9月25日转90万元、9月26日转30万元，合计225万元。

2015年1月7日，王**与安徽**事务所签订《聘请律师合同》，委托该所代理本案诉讼，并支付律师服务费3.7万元。2015年1月13日，安徽**事务所向沈**与新**司邮寄《律师函》，主要内容是，因沈**连续数月未按时支付利息，已严重违约，要求协商还款等。但函件邮寄不成功，未到达沈**与新**司。

原审另查明：2012年11月27日，沈**与钟**登记结婚。

一审法院认为

原审认为：本案争议焦点之一：王**向沈**实际出借金额是否为242.5万元。王**于2014年9月25日和9月26日分别转款90万元和30万元，表明沈**在9月24日并未收到242.5万元，但其出具金额为242.5万元的收条，内容明显虚假，因此，收条不能作为定案依据。王**依法应对其交付资金承担举证责任，为此，王**提交转款凭证，证明5次转款合计225万元，并主张在9月24日前陆续以现金方式支付17.5万元。新**司对现金支付17.5万元持有异议，王**无证据证明，且《借款合同》上备注内未作说明，亦与双方的交易习惯不符，依法不予认定。综上，王**向沈**实际出借金额为225万元。

本院认为

本案争议焦点之二：《抵押借款合同》是否生效。该合同第八条约定：”本合同自出借人将上述借款交付借款人之日起生效”。《合同法》第四十五条规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”9月22日，王**仅交付借款55万元，合同生效条件不成就，因此，《抵押借款合同》尚未生效。《担保法》第四十一条规定：”抵押合同自登记之日起生效”。涉案房产于9月24日办理抵押登记，自此，《抵押借款合同》依法生效，表明当事人不再履行《抵押借款合同》第八条的约定，通过办理抵押登记的方式变更合同不生效为生效状态。

本案争议焦点之三：《抵押借款合同》是否提前终止，新**司因此可以不承担抵押担保责任。《抵押借款合同》第四条约定：”借款人用房产抵押之日出借人提供上述借款。如当日没放款，本抵押合同提前终止作废”。截至9月23日，王**交付借款105万元，9月24日办理抵押登记之日，王**分文未付，合同约定的提前终止条件成就。但此后王**仍向沈**支付借款120万元，新**司亦未申请办理抵押变更登记，表明当事人已不再履行《抵押借款合同》第四条的约定。由于抵押权继续有效，新**司依法应当承担抵押担保责任。

关于王**提出解除《借款合同》的请求，因沈**未按月支付利息，显已违约，合同约定：”借款人如有违约，出借人可单方面终止合同”，故王**请求解除合同，有事实和法律依据，予以支持。《借款合同》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，王**可以要求返还借款，并有权要求赔偿利息损失。王**实际出借225万元，沈**应予返还，双方约定每月2%的利息未超出同期银行贷款利率的四倍，合法有效，沈**应按此标准支付利息。律师服务费3.7万元，依据合同约定应由沈**负担，故对王**的此项请求，予以支持。鉴于该笔借款发生在沈**与钟**婚姻关系存续期间，虽以沈**个人名义所负债务，但应当按夫妻共同债务处理。

在王**诉讼请求中，解除《抵押借款合同》与其对新**司的抵押物在债权额范围内享有优先受偿权相互矛盾，经原审法院释明后，王**选择放弃解除《抵押借款合同》的请求，保留其对新**司的抵押物在债权额的范围内享有优先受偿权的请求，该请求有事实和法律依据，予以支持。《担保法》第四十六条规定：”抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的按照约定”。本案中，《抵押借款合同》对抵押担保的范围未作明确约定，而在房地产管理部门存档的”房屋登记簿”中记载担保范围为”全部”，结合《担保法》第四十六条规定，确认新**司抵押担保的范围包括借款本金、利息、律师服务费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第九十一条第（二）项、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最**法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除王**与沈**签订的《借款合同》；二、沈**、钟**于判决生效之日起十日内返还王**借款本金人民币225万元，并支付利息（计算方式：以105万元为基数自2014年9月24日起、以90万元为基数自2014年9月25日起、以30万元为基数自2014年9月26日起，均按每月2%的标准分别计算至款清之日止）、律师费3.7万元；三、王**对合肥**限公司的抵押物（产权证号：合产、合产的房产）在债权额（上述第二项）的范围内享有优先受偿权；四、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28048元，保全费5000元，公告费800元，合计33848元，由王**负担2248元，沈**、钟**负担31600元。

二审裁判结果

新**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、新**司、王**与沈**之间于2014年9月22日签订的《抵押借款合同》，约定的借款金额为242.5万元，但王**实际未完成向沈**出借全部款项的义务，该合同至今未生效，因借款主合同尚未生效，新**司不承担抵押担保责任。新**司、王**与沈**之间签订的《抵押借款合同》第一条明确约定借款金额为242.5万元，该合同第八条规定”本合同自出借人将上述借款交付借款人之日起生效。”但通过庭审查明的事实以及一审法院在判决认定的事实是王**实际仅向沈**出借225万元，一审法院依照《合同法》第四十五条，认定2014年9月22日，债权人、债务人、保证人三方签订的《抵押借款合同》未生某同年9月24日办理了房产抵押登记，按照《担保法》第四十一条”抵押合同自登记之日起生效”的规定，《抵押借款合同》中关于房产抵押部分即生效。但该《抵押借款合同》不是单纯的房产抵押权义务的约定，而是包括借款主合同在内的权利义务。既有房产抵押的抵押部分规定，也有债权人与债务人交付借款时间，数额及附生效条件等约定。其中第八条的内容是对债权人与债务人的合同生效的法律约束条款。该附条件的生效条款与房产抵押自登记生效之日生效没有法律上的冲突、竞合、矛盾。故本案抵押房产部分自登记生效与债权人未按约履行出借款义务，借款主合同部分至今未生效是两个不同的法律关系产生的两个不同的法律结果。本案因《抵押借款合同》的借款主合同部分至今未生效。依《担保法》规定主合同未生效，新**司依法不应承担抵押担保责任。一审法院将《抵押借款合同》中的借款与抵押两个不同的权利义务关系混同于一个房屋抵押合同，认定2014年9月22日《抵押借款合同》未生效，同年9月24日办理抵押登记合同生效，以”通过办理抵押登记方式变更合同不生效为生效状态”属认定事实严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判新**司不承担保证责任。2、一审法院认定《抵押借款合同》第四条：借款人用房产抵押之日出借人提供上述借款。如当日没放款，本抵押合同提前终止作废。截止2014年9月23日，王**交付借款105万元，9月24日办理抵押登记之日，王**分文未付，合同约定的提前终止条件成就。一审法院认定《抵押借款合同》从2014年9月24日解除是公正客观的。新**司与王**、沈**自2014年9月24日解除《抵押借款合同》后，作为债权人的王**与债务人沈**此后如何协商变更给付借款的日期、数额等主合同权利义务内容与作为保证人的新**司无关。即使按照《担保法》第二十四条”债权人与债务人协商变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，王**、沈**至今也未将变更付款时间和变更借款数额书面告知新**司，新**司也未书面同意，因此，新**司不再承担保证责任。一审法院在认定《抵押借款合同》具备解除条件同时，以”债权人此后仍向债务人支付借款120万元，保证人未申请办理抵押变更登记，因此表示当事人不再履行《抵押借款合同》第四条约定，由于抵押权继续有效，保证人应当承担保证责任”属认定事实严重错误。首先，认定当事人表示不再履行《抵押借款合同》第四条是错误的。这里的当事人应当包括作为保证人的新**司，事实是新**司办理房产抵押登记后与王**、沈**没有联系，王**没有履行出借款义务，新**司在参与诉讼时才得知此情况，何以认定新**司表示不再履行《抵押借款合同》第四条约定。其次，一审法院认定新**司未申请办理抵押变更登记是错误的。新**司在本案中仅承担保证的从合同义务，对于王**不履行主合同支付出借款义务，只有沈**知道，新**司无从知晓，也没有必要知道，更不能认定由新**司申请办理抵押变更登记的事实。第三，一审法院认定由于新**司未申请变更抵押登记，抵押合同继续有效与《担保法》第四十二条规定明显冲突矛盾。综上，请求二审法院查明事实，依法改判新**司不承担保证责任。3、一审法院对《抵押借款合同》等证据疏于审查，因为新**司在一审答辩时就已经着重指出《抵押借款合同》第六条违约责任第一款有”出借人不按约定借款，则本合同终止”的规定。因为一审法院所认定的事实是王**实际并未将抵押借款合同约定的242.5万元如数足额的交付给沈**。根据该违约责任条款，王**不按约定借款，则本合同终止，新**司不应再承担抵押担保责任。但一审法院显然未对《抵押借款合同》等证据进行详细审查，也未在判决书中对《抵押借款合同》第六条违约责任第一款做实体处理认定，显然系认定事实错误。恳请二审法院查明事实，依法予以纠正。4、新**司因王**与沈**实际变更合同内容，且未通知新**司而不再承担保证责任，对王**2014年3月7日出借给沈**的50万元，不应该承担保证责任，新**司与王**及沈**之间产生的抵押担保关系是基于2014年9月22日三方签订的《抵押借款合同》。新**司只承担《抵押借款合同》签订之后，合同约定应由王**出借给沈**的借款的保证责任。虽经一审庭审查明王**自2014年3月7日起陆续向沈**出借借款共计225万元，但其中有50万元是在2014年3月7日出借。在2014年9月22日《抵押借款合同》签订时，新**司、王**、沈**三方也并未约定该50万元应计算在《抵押借款合同》约定的242.5万元借款范围内，理应不在新**司的保证范围内。到2014年9月24日，沈**单方与王**之间签订的《借款合同》中重新约定”以前伍**借款合同作废”。该约定系沈**与王**双方之间对《抵押借款合同》内容的实际变更，且并未通知新**司，也未获得新**司的书面同意。根据《担保法》第二十四条规定，新**司作为保证人理应不再承担保证责任。新**司当然也不应对王**于2014年3月7日出借给沈**的50万元承担保证责任。5、新**司不应对借款本金之外的利息、律师代理费等其他费用承担保证责任。新**司与王**及沈**之间产生的抵押担保关系是基于2014年9月22日三方签订的《抵押借款合同》。《抵押借款合同》并未约定利息利率、律师代理费等其他费用也由新**司承担保证责任。而王**主张利息、律师代理费等其他费用依据的《借款合同》系王**与沈**双方签订，未经新**司签章确认。根据合同相对性原则，该《借款合同》对新**司不具有约束效力。一审法院认定新**司提供的是一般保证，应在保证范围内包括利息、律师代理费等费用属认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判新**司不承担保证责任。

王**二审辩称：一、王**于2014年3月7日借给沈**50万元，双方签订一份《借款合同》，约定借款利率为月利6%，2014年9月份，沈**又找到王**借款，新**司自愿为其提供抵押担保，王**便同意沈**的借款请求，双方一致同意将之前所借50万元进行结算，经结算，沈**认可利息为17.5万元，并带入新的借款数额中，原50万元的借款合同作废，2014年9月19日，王**与沈**、新**司三方在一起商议，约定此次借款数额为242.5万元，包括之前的50万元本金及17.5万元利息，由新**司的房产作为抵押担保，当日新**司出具了”股东会同意抵押决议书”，由股东赵**、张**签字，新**司盖章，王**进行了签字确认，2014年9月20日，王**转5万元给沈**，9月21日，王**与沈**签订”借款合同”，合同第四条约定”甲方须在合同生效一周内，将合同约定借款金额交付乙方。乙方给甲方出具借款收据。”9月22日，王**与新**司签订”抵押借款合同”，23日前往房产部门办理抵押登记，缴纳了抵押登记费用550元，但房产部门告知正式的”房地产他项权证”要七个工作日才能完成，但23日当天王**给沈**放款50万元，25日放款90万元，26日放款30万元。二、2014年9月24日的收条真实有效，系沈**真实意思表示，不存在任何虚假，收条在9月24日出具，虽然有120万元没有交付，但25、26日均已交付，收条是借款合同的组成部分，具有合同的性质，沈**先出具条据，王**之后以实际的付款行为，完成了双方约定的事项，尤其是在发生转账过程中，先书写条据，后发生转账行为，是完全符合常理的，该收条为合法有效，系沈**自愿出具，具备法定有效条件。如沈**对借款事实和借款数额有异议，可以提出相关证据予以否认。对于王**与沈**均认可的借款事实，即主合同真实合法，借款人与出借人均无异议的情况下，抵押人不是借款合同的主体，不受借款合同权利义务的约束，无权就借款人和出借人认可的事实作辩驳。沈**收到款项后，按约应在首月支付利息，但其夫妻二人却下落不明，经查询得知，2014年11月份，沈**、钟**因债务纠纷被他人诉至合肥市蜀山区人民法院，对王**的债权造成不稳定因素，王**于2015年1月13日致函沈**、钟**和新**司，但新**司拒绝签收《律师函》，沈**、钟**并没有对借款及王**要求给付利息的事实提出异议，但沈**、钟**的行为已构成违约。《物权法》第187条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同是从合同，抵押权是物权，以房产作为抵押必须要进行抵押登记，是抵押权合法成立的有效条件，根据”物权法定原则”，担保物权的消灭必须具备法定解除条件，《物权法》第170条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《抵押借款合同》第四条：借款人用房产抵押之日出借人提供上述借款。如当日没放款，本抵押合同提前终止作废。第八条：本合同自出借人将上述借款交付借款人之日起生效。此两条意思相互矛盾，首先关于借款的权利义务约定应以借款合同为准；第二，本案中，办理抵押之日不明确，9月22日签订抵押借款合同，23日前往房产部门办理了部分手续，缴纳登记费用，24日房产部门打印了他项权登记证书，26日凭缴费凭证领取了他项权登记证书，王**在签订抵押借款合同之前和沈**就已经采用分批支付的方式放款，23日、25日、26日均进行了放款。所以，抵押合同并没有作废，仍然是有效的。第三，按第八条约定，抵押合同已生效，王**于26日已全部放款完毕。第四，双方并无约定，抵押权可以消除；第五，无论抵押借款合同如何约定，并不能对抗抵押权的本质存在。第六，如抵押合同作废，就认为抵押权消除，也应经过法定程序进行确认，其可以另案起诉进行确认。但王**在23日、25日、、26日进行分批放款时，抵押人没有提出任何异议，23日放款50万元，债务人及抵押人并没有提出放款不足，而是默认了分期放款的方式。综上，王**己提供借款数额，并采用三方均认可的放款方式，已支付完毕，不能以所谓的”迟延一、两天放款”，就否认了抵押权的效力，违背了抵押权的本质，对王**造成极大的不公平，反而会保护了一些投机取巧的人，另外，王**主张的债权范围仍然在担保数额范围内，未超出担保范围，没有对抵押人的权益造成损害，故请求二审法院以事实为根据，保护王**的合法权益。

原审被告沈**、钟**二审未作答辩，亦未提供书面答辩状。

新**司在二审中提供证据如下：从合肥**档案馆调取的2014年9月22日的询问笔录可以证明新**司在抵押借款合同签字当天就去房产局办理相关事宜，并不违约。

王**在二审中提供证据如下：证据一、股东会决议书，证明新**司为借款人进行担保抵押是通过股东会决议的。

新**司对王**在二审中提供证据质证如下：对真实性无异议，对证明目的有异议，签订抵押借款合同必须通过股东会决议，达不到王**的证明目的。

原审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案二审主要争议集中在：新**司作为保证人应某对主债务人沈**、钟**借款本金225万元及利息承担担保责任？

案涉借款系由王**于2014年9月21日与沈**签订《借款合同》，约定：沈**向王**借款242.5万元，借款期限为一年，自2014年9月21日至2015年9月21日止；实际借款日以借款收据日期为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；借款利息自放款之日起计算，在合同约定的借款期限内，按期支付月利率2%，合同生效每月前付清利息，到期还本；王**须在合同生效一周内，将合同约定借款金额交付沈**，沈**给王**出具借款收据u0026hellip;u0026hellip;；2014年9月22日，王**、沈**及新**司三方签订《抵押借款合同》约定，借款金额为人民币242.5万元，借款人及抵押人自愿以位于合经区莲花企业园内厂房及仓库（产权证号：合产字第号、合产字第号）作抵押；借款人用房产抵押之日出借人提供上述借款，如当日没放款，本抵押合同提前终止作废；本合同自出借人将上述借款交付借款人之日起生效等。2014年9月24日，新**司将其名下厂房与仓库（产权证号：合产字第号、合产字第号）在房地产管理部门办理了抵押登记，取得房地产他项权证。”房屋登记簿”记载的主要内容为：一般抵押／最高额抵押：一般抵押；被担保主债权数额（最高债权数额）2425000元；担保范围：全部；债务履行期限：2014年9月22日-2015年9月22日。因本案《借款合同》系附生效条件的合同，自条件成就时生效，虽然三方在签订《抵押借款合同》后的2014年9月23日，王**仅向沈**放款50万元，但沈**对此并未向王**提出异议，而王**在2014年9月25日向沈**放款90万元，26日放款30万元，实际上系王**与沈**变更了《抵押借款合同》第四条，而新**司于2014年9月24日在合肥市房地产管理部门办理房产抵押登记时，因合肥市房地产管理部门审核原因，当日无法取得”抵押他项权证书”，并不能否认王**未向沈**履行出借义务，而认定《抵押借款合同》于2014年9月24日终止，且新**司对王**向沈**未足额放款的行为，并未提出异议，亦未申请办理抵押变更登记，因此，《抵押借款合同》依法生效。故新**司依法应当对沈**的上述债务承担担保责任。新**司上诉称王**未完成向沈**履行出借全部款项义务，《抵押借款合同》未生效，对沈**的上述债务不承担担保责任的理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于王**在2014年3月7日向沈**出借的50万元如何认定问题，根据王**与沈**于2014年9月21日签订的《借款合同》，约定：沈**向王**借款242.5万元，借款期限为一年，自2014年9月21日至2015年9月21日止，沈**在《借款合同》上备注：”以前伍**借款合同作废”，并书写收条一份，载明”今收到王**（合肥**限公司）抵押借款合计贰佰肆拾贰万伍仟元整（￥242.5万元）”。而同年9月22日，王**、沈**及新**司三方签订《抵押借款合同》约定，借款金额人民币242.5万元，新**司作为担保人将其名下房产办理抵押登记，说明本案最高额抵押为242.5万元，虽然王**、沈**将2014年3月7日借款50万元纳入本案之中，变更合同内容未通知担保人新**司，但本案担保数额为242.5万元，属于本案担保的范围，并未突破最高额抵押之外，新**司仍应在本案最高额抵押242.5万元之内承担担保责任。新**司上诉称王**、沈**变更合同内容未通知新**司，新**司对该50万元不承担担保责任的理由，本院不予支持。

关于涉案借款本金之外的利息、律师代理费等，新**司应*因承担担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：”抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的按照约定”。案涉《抵押借款合同》对抵押担保的范围虽未作明确约定，但在合肥市房地产管理部门存档的”房屋登记簿”中明确记载：被担保主债权数额（最高债权数额）为2425000元，担保范围为”全部”，且安徽**事务所已提供票据，证实收取王**为实现债权所发生的律师费37000元。因此，新**司作为担保人应在保证范围内对实际发生的借款本金225万元及利息、王**为实现债权所发生的律师费37000元承担担保责任。新**司上诉称《抵押借款合同》未约定利息、利率及律师代理费用，未经该公司签章确认，对其不具有约束力的理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26300元，由合肥**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十七日