海南经久防水**限公司与青岛科耐图科技防水**限公司保管合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人海南经久防水**限公司（以下简称经**司）因与被上诉人青岛科耐图科技防水**限公司（以下简称科耐图公司）保管合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民四民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员盛**担任审判长，代理审判员刘**主审本案，与审判员朱**共同组成合议庭，于2014年4月15日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人经**司委托代理人周*、被上诉人科耐图公司委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

经**司在原审诉称：2011年8月8日，科瑞图公司（公司于2013年8月8日变更为科**公司，即本案被上诉人）签收并代为保管经**司进口的CRETO防水产品一批共143桶，后经**司提取部分货物尚余140桶，货值为208150元。经**司多次要求领取上述货物，但对方以各种理由拒绝。故请求判令科**公司返还保管的CRETO防水产品140桶或给付等值货款208150元。

一审被告辩称

科**公司在原审中答辩称：双方是合作关系，不存在保管合同关系。后来双方终止合作，但没有对合作期间的费用进行结算，科**公司同意在与经**司结算后退还防水产品。

一审法院查明

原审法院查明和认定的基本事实是：2011年5月20日，经**司的法定代表人刘**与青岛博**限公司（以下简称博**司）的代表人刘**签订进口代理协议，约定博**司按经**司的授权与国外供应商签订进口合同，办理报关、商检等相关进口手续，代理费按合同总金额的1%计算等。同日，经**司（委托方）的法定代表人刘**、博**司（代理进口方）的代表人刘**还与青岛凌**限公司（受托方）签订了国际货运代理合同。后博**司按经**司的要求进口美国C**有限公司的防水产品，其进口的产品包装上印有“JingjinWaterproofEngineeringCo.Ltd”字样。该事实有科瑞图公司提交的进口代理协议、国际货运代理合同各一份和经**司提交的照片一宗为证。

此后，刘**与刘**就销售代理权和产品推介等进行了协商，约定在青岛召开产品推介会和代理商会议，会议由刘**协办。2011年8月17日，科**公司注册成立，但此前科**公司的员工张*以科**公司的名义于2011年8月8日签收经**司进口的各种防水产品共143桶，其中DPS（混凝土保护剂）100桶、TS（表面密封剂）18桶、RMO（柔性修补剂）20桶、DC（深层清洁剂）2桶、LC（液体瓷）2桶、RB（除锈剂）1桶。2011年8月20日至26日，美国C**有限公司防水防火防腐技术专家研讨会在青岛侨汇宾馆召开，期间用存放在科**公司处的部分产品进行了演示。2011年8月27日，北京科**取得美国**国际公司在中国大陆地区包括山东省在内的23个省市和中**化、中国石油、中**石油等区域的代理权，授权有效期为5年，但北京科**至2011年9月8日才注册成立。2011年8月31日，经**司的员工夏**对存放在科**公司处的货物进行了清点，并签字确认：100桶DPS中有2个空桶，余下的98桶夏**取走1桶，还剩97桶；18桶TS中已打开1桶，剩余17桶；20桶RMO中已开1桶，余下的19桶夏**取走1桶；2桶DC已打开1桶，余下的1桶夏**取走；1桶RB已被打开；2桶LC已被打开。以上事实，有经**司提交的张*签字的收条、科**公司提交的会议光盘、照片、夏**签字的确认清单为证。

会议结束后，经**司要求领回上述货物，但双方因会务费和代理权等发生争议，科**公司拒绝返还上述货物。2011年9月下旬，经**司的代理人慕**应经**司的要求向科**公司发出律师函，要求返还货物；同时经**司也向科耐图公司发函，陈述2011年9月11日曾派员洽谈提货事宜无果，发律师函未得到回复，为避免造成防水产品的失效和包装桶冻裂，故告知科**公司并要求：“1.请勿在10℃以下的环境中存放RMO产品，2.请勿在2℃以下存放除RMO产品以外的其它的产品”。2011年9月28日，北京科**向科耐图公司发函，要求科**司在一周内提交会议期间垫付的合理费用清单，经核对后付款。但此后双方并未能结算。2012年2月1日，科**公司直接自美国C**有限公司获得山东省销售独家代理权并开始自行进口CRETO产品，双方矛盾由此加深。期间科**公司使用了其保管的部分产品，包括DPS46桶、TS9桶、RMO18桶，截止庭审时科**公司确认目前剩余DPS51桶（未含2只空桶）、TS9桶（含原来的1只半桶）、RMO半桶、DC1桶（原来已开桶）、RB1桶（原来已开桶）、LC2桶（已开桶）。以上事实，有经**司提交的律师函、北京科**的函和科**公司提交的独家代理协议、存放产品明细为证。

科瑞图公司提交了收款收据、收条等一宗，证明其为筹办会议支付运费和装卸费1000元、会议用水96元、府新大厦住宿费和餐费2930元、爱尊客住房押金1300元、侨汇宾馆的会议室租赁费和餐费等6426元、中纺酒店住宿费404元、汽油费2000元、T恤衫、篮球服和袋子7274元、实验材料202元、会议摄像和拍照费2000元、开业门面加急费用5000元、门面维修费1万元、门面租赁费18万元，并要求经久公司支付仓储费6000元，以上共计226432元，科**公司请求在本案中一并处理。经久公司以科**公司未提出反诉、会务费系北京科瑞涂与科瑞图公司之间的纠纷为由拒绝分担上述费用。

一审法院认为

原审法院认为：依据法律，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。而本案实为刘**和刘**之间因未签订书面合作合同以致约定不明所发生的纠纷：刘**和刘**因代理进口而相识，进而口头协商进口产品的代理权与合作筹办会议等，双方达成口头协议后科**公司接收了经**司进口的部分产品用于产品推介和研讨会演示，会后双方因约定不明和会务费用分担而发生争议，以**图公司拒绝返还货物，对此双方均有责任。基于上述事实，尽管保管合同并不能涵盖双方交易的目的，但双方毕竟存在事实上的保管合同，故对本案纠纷可按保管合同处理。

本案中，在刘**和刘**签订进口代理协议和张*接收货物时，北京**瑞图公司均未成立；在青岛召开会议和北京科**获得代理权时，科耐图公司已经成立而北京科**仍未成立；北京科**成立后，发函同意对会务费进行结算。基于以上事实，应当认定合作的一方主体为科**公司，另一方主体应为经**司和北京科**。经**司作为前期筹办者，有义务协助科**公司对会务费用进行结算或由经**司与科**公司进行结算后再由经**司与北京科**进行结算。因科**公司未对会务费提出反诉，且双方对会务费用存在争执而未能进行确认，本案不予处置，双方可另案处理。

综上，经**司送交科**公司处的防水产品，其所有权属于经**司，科**公司在产品推介会和代理商会议之后应予返还。科**公司已使用的部分防水产品，因双方未能对价格达成一致，结合本案事实，经**司进口的产品虽然有特殊标志，但与科**公司进口的同厂同类产品在质量上并无差异，且该批产品数量较小，用同厂同类产品顶替不会对经**司的客户造成不良影响，故本案中科**公司可用进口的同厂同类产品顶替，对经**司坚持返还原物的主张不予支持。关于保管费用，本案双方没有约定保管费，且事后未能达成补充协议，依法应按无偿保管合同处理。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十六条第二款、第三百七十二条、第一百零七条的规定，判决如下：一、青岛科**程有限公司自本判决生效之日起十日内向海南经久防水**限公司返还DPS97桶、TS18桶（含已开桶的1桶）、RMO19桶（含已开桶的1桶）、DC1桶（已开桶）、RB1桶（已开桶）、LC2桶（已开桶），不足部分由青岛科**程有限公司按其进口的美国C**有限公司同类产品补足；二、如果青岛科**程有限公司未按本判决指定的期间履行返还义务，则对不能给付部分的货物按经**司主张的DPS每桶1200元、RMO每桶2700元、TS每桶1200元的价格赔偿海南经久防水**限公司。案件受理费4422元（海南经久防水**限公司已预交），由海南经久防水**限公司负担2211元，由青岛科**程有限公司负担2211元并自本判决生效之日起十日内直接给付海南经久防水**限公司。宣判后，经**司不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人诉称

上诉人经**司上诉称：1、原审判决确认被上诉人应向上诉人返还DPS97桶、TS18桶（包含已开的1桶）、RMO19桶（包含已开的1桶）、DC1桶（已开桶）、RB1桶（已开桶）、LC2桶（包含已开的1桶）。但其中大部分已经由被上诉人使用，不能返还。在保管原物已不存在的情况下，应由被上诉人赔偿损失。2、本案中的诉讼标的物DPS97桶、TS18桶（包含已开的1桶）、RMO19桶（包含已开的1桶）、DC1桶（已开桶）、RB1桶（已开桶）、LC2桶（已开桶）均为特定物，非种类物。上诉人向被上诉人提交的产品包装上有“JingjinWaterproofEngineeringCo.Ltd”标志，属于特定化的种类物，必须返还原保管物，而不能用其他替代物代替。但是原审判决第一项判决不足部分可以由被上诉人按其进口的美国C**有限公司同类产品补足，属于适用法律错误。3、原审判决认为上诉人进口的产品与被上诉人进口的同厂同类产品在质量上并无差别，且该批产品数量较小，不会对上诉人客户造成不良影响。上诉人认为该判决理由错误。首先，本案无证据证明被上诉人进口的同厂同类产品在质量上与上诉人进口的产品在质量上并无差别。同类产品因为生产批次的不同而难免在质量上有所差别。其次，无论产品数量的多少，客户均有权使用合格的产品。第三，没有证据和客观案例可以证明数量较小就不会对客户造成不良影响。在未知的情况下，原审判决不能认定数量较小就不会对上诉人的客户造成不良影响。第四，上诉人产品有特殊标志，表明该产品符合相应的标准和技术要求，可以把准确可靠的质量信息传递给客户。而被上诉人的同类产品不带有特殊标志，则不能向客户传递信息，容易使得客户产生误解，侵犯上诉人利益。4、依据合同法第378条，保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。在本案中，上诉人与被上诉人没有达成协议，约定被上诉人可以返还同类产品。因此，原审判决也不应当判决不足部分可以由被上诉人按其进口的美国C**有限公司同类产品补足。涉案产品的保管时间太长了，即使产品没有开封，上诉人也不想要了。综上，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人货款208150元。

被上诉人辩称

被上诉人科耐图公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中上诉人提交证据如下：

1、四张打印图片，该图片在一审中已经提交，上诉人截取出来的目的是证明双方产品的不同，已经在图片上作了标识。被上诉人质证称，对图片的真实性无异议，但对证明事项有异议，虽然包装上的字有差异，但是料是一样的。产品是一样的，去年在一审阶段，上诉人派律师到被上诉人处拍过照片，但是没有做笔录。本院对该证据真实性予以认可。

本院认为

2、产品供货单两张、发票记账联七张，证明原审判决主文认定产品价格正确。被上诉人质证称，真实性与关联性都无法认可。本院认为，供货单中记载产品销售给南宁筑**限公司，并由买家盖章，其中记载的DPS、TS价格同原审判决认定的一致。但是发票记载的品名规格都是防水材料，数量都是一批，

其中第一张、第二张显示单价为8010元、第三张显示6000元，其余发票显示单价为9500元，发票显示的信息同供货单无法对应，本院对该证据不予认可。

3、检验报告及中华人**渗透性无机防水剂建材行业标准JC／T1018-2006文件两份。（1）北京市建筑材料质量监督检验站出具的DPS混凝土防水剂，符合JC／T1018-2006水性渗透性无机防水剂中的指标要求，属于JC／T1018-2006水性渗透性无机防水剂产品。（2）中华人**渗透性无机防水剂建材行业标准JC／T1018-2006共六页，系刘**提供的国家规范性文件，由国**改委2006年11月3日发布，2007年4月1日实施，其中第9.3条贮存及运输证实保存的室内温度在零下5度到零上45度之间。两份文件可以证明本案DPS防水剂的储存条件不能低于零下5度。但是青岛仓库不具备这种条件。被上诉人质证称，首先“建材行业标准”是针对中国的产品，美国的DPS是浓缩型的，不适合此标准。即使标准可以适用美国产品，被上诉人的保存条件也在5摄氏度以上，符合保存条件。本院认为，经过现场勘查，涉案货物保存在地下室或者办公室，该两处地点均有取暖设施，鉴于保管时间已经超过两年、接近三年，且二审审理时间并非冬季，无法证明保管条件不符合行业规定。综上，本院对该证据不予认可。

4、海南税务局发票号00870647的发票一张，原件已经法庭质证，经久公司开具给新**税局的防水材料，数量表示为1，实际为1件共5桶的DPS防水剂，单价为1200元每桶，所有一件货物为6000元。被上诉人质证称，该意见已经在庭审中说明，首先无法从发票中看出是DPS货物，因为发票中的品名只是防水材料。其次即使DPS是这个价格，也是对方自己拟定的，不具备参考性，和被上诉人无关。本院对该证据的质证意见同证据2。

5、南宁筑鑫的CRETO产品购货单复印件4页，对于销售给南宁筑鑫的购货单的说明一张（原件在一审提交）以及附属发票12章，名称为防水剂，除了5桶因包装有瑕疵特价的，其余均为2700元每桶，并注明了所附发票号码面额成因的解释。被上诉人质证称，无法确认真实性。本院认为，四份单据其中两份加盖南**公司公章，两份加盖上诉人公章，即使该四份单据购货单真实，但购货单金额为27400元、40500、12250、27000元，发票金额为9500元、8010元，数额无法一致对应，无法确认发票中的货物系指向供货单中的货物。

二审经审理查明，二审庭审中双方当事人对于原审法院查明的事实无异议。二审中本院组织双方进行现场勘验。上诉人得到通知后表示，鉴于涂料上的说明和产品有保存温度的说明书是客观的，同意法院勘验产品，代理人不到场，同意法院查明的结果。经现场勘查，本院确认以下事实。1、被上诉人处现存的货物名称、数量和现状同其在一审庭审中确认的一致。2、产品包装上没有注明保质期信息。

二审另查明，青岛科**程有限公司于2013年8月8日变更为青岛科**程有限公司。

二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本案争议焦点有二：一是针对现存的保管物，科耐图公司应当折价赔偿还是向经**司返还原物；二是针对被上诉人使用的产品，被上诉人应当如何承担责任。

针对争议焦点一。上诉人主张保管时间太长且保管条件不能确保在零下5度以上。对此，本院认为，被上诉人的保存地点有取暖设施，且二审审理时间并非冬季，保管过程无法复制，上诉人不能证明保管环境的冬季温度低于零下5度。经本院现场勘验，DPS的包装标识上也没有注明保质期。综上，本院认为，在无法证明产品超过保质期的情况下，上诉人应当接收现存保管物。

针对争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第三百七十八条规定，保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。据此，具体到本案中，针对被上诉人使用的产品，被上诉人应当返还原物或者赔偿损失。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在被上诉人不能返还的情况下，上诉人应当举证证明损失数额。二审中上诉人提交证据拟证明其省级代理价格水平同原审判决主文认定的一致，且产品价值包括购入费用、运费、经营管理费和利润。本院已经陈述不能依据上诉人提供的发票和购货单所确定的销售价格认定损失的理由。本院曾经释明要求上诉人提交证据证明购买货物时支付的款项以确认货物损失，但是上诉人回复称“已经向法院提交了销售价格证明（销售给湖南衡**发有限公司），并提交了购货单和发票，发票由税务部门开具，只能是总价，足以证明国内销售价格，对于一审认定的价格，被上诉人也没有上诉，因此不再提交在美国的购货凭证，产品价值包括购入费用、运费、经营管理费和利润，上诉人没有义务为被上诉人进口货物。”对此，本院认为，1、该判决准许被上诉人用后续进口的同厂同类货物抵顶补足被保管货物；在不能补足的情况下，被上诉人才按照上诉人主张的价格进行赔偿。因此被上诉人未提起上诉，不能视为其认同产品价格。2、上诉人购买货物的价格是实际支出，是确定涉案保管物价值的重要证据。如果上诉人不能举证证明购买货物的支出以确定损失，应当承担举证不能的法律后果。鉴于被上诉人从美国后续进口的货物出自同一厂家、名称相同，本院认为，在上诉人不能证明损失的情况下，可以通过后续的同型号产品补偿其损失。原审法院判决通过后续进口的同厂同类产品返还进行补偿并无不当。3、因为被上诉人对于一审判决并未提起上诉，视为其认可判决结果。因此，在被上诉人不能无法返还涉案货物，而且针对不足部分不能按其进口的美国C**有限公司同类产品补足的情况下，针对不能给付部分的货物，被上诉人应按照上诉人主张的DPS每桶1200元、RMO每桶2700元、TS每桶1200元的价格赔偿。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4422元，二审案件受理费4422元，共计8844元，由上诉人海南经久防水**限公司负担6633元，被上诉人青岛科耐图科技防水**限公司负担2211元。因上述费用均已由上诉人海南经久防水**限公司预交，由被上诉人青岛科耐图科技防水**限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人海南经久防水**限公司诉讼费人民币2211元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日