刘*受贿、滥用职权案二审刑事裁定书

审理经过

甘肃**民法院审理甘肃省礼县人民检察指控原审被告人刘**受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年8月18日作出（2014）礼刑初字第48号刑事判决。宣判后，被告人刘*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，听取辩护人意见，依法讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2006年礼**公司进行国有企业改制，在改制过程中将公司的二宗土地进行商住楼开发以筹集资金安置职工。经过招标，礼**公司将该工程发包给甘肃省**二建筑公司礼县项目部。在双方签订建设工程施工合同时，时任礼**公司经理的被告人刘*要求承包方项目部经理李**按商住楼建筑面积每平方米给其返现金200元。工程实施中，李**按照刘的要求，安排本公司礼县项目部财务人员全某某于2008年1月2日给刘*的农业银行的账户（9559984030399877318）上转账10万元、于2010年1月27日给以上帐户转账10万元；并让全某某于2011年1月15日在礼县东新南路农行门口交给刘*现金20万元、于2011年4月9日在礼县东新路北街路口城沿街上交给刘*现金50万元。被告人刘*将收受的以上共计90万元用于家庭日常开支和进行投资。破案后刘*家属向礼县人民检察院退缴赃款14万元。

另查明，甘**资委于2009年对农机公司发放一次性困难企业补贴。**机公司在向甘肃**械公司上报花名册时，时任礼**公司经理的被告人刘*在“机械集团流通企业困难企业困难补贴发放表”上伪造该公司27名职工的签名后将该表上报到甘肃**总公司。2010年1月25日，甘肃**总公司将444800元困难企业困难补助款通过陇南**总公司下拨到礼**公司。被告人刘*未将该款给职工予以发放，而是超越职权，将自己无权决定、处理的困难企业补助款擅自改变用途，将444800元中的350000元支付了商住楼建设工程款，将剩余款项用于公司日常开支。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有：

第一组证据：案件线索登记表、受理案件登记表、立案决定书、拘留决定书、陇南市人民检察院逮捕决定书等程序性材料证明了案件来源。

第二组证据：1、被告人刘*的户籍证明，证明被告人刘*作案时已满十八周岁，达到法定刑事责任年龄。2、刘*身份证明，证明刘*自2001年起担任礼**公司经理。3、礼县**应公司企业法人营业执照，证明礼县**应公司的性质是国有企业，两份证明证实了刘*的身份符合《刑法》第385条、397条犯罪主体构成要件。

第三组关于被告人刘*受贿的证据：1、书证（1）甘肃省**械总公司文件，证明陇南**总公司同意礼**公司对二宗土地进行开发，修建农机综合大楼及职工住宅楼，以筹集改制资金安置职工、交纳养老保险金，积极稳妥地完成企业改制工作；（2）中标通知书，编号：2006-145证明礼**公司土地开发工程施工由天水市**工程公司中标；（3）建设工程施工合同GF-1999-0201，证明发包人是礼**公司，法定代表人是刘*，承包人是天水市**工程公司，法定代表人是杨某某，委托代理人是李**（天水秦州**礼县项目部经理），合同由双方签字盖章确认；（4）刘*农行卡业务回单，证明天水第**礼县项目部经理李**安排礼县项目部会计全某某于2008年1月2日、2010年1月27日分两次给刘*的9559984030399877318的账户上打款20万元。2、证人证言：（1）全某某的证言，证明自己于2005年8月任秦州**公司礼县项目部会计，李**是二建礼县项目部经理，礼**公司商住楼开发工程由二建礼县项目部承建，礼县项目部的账户是以全某某的名义设立的专户。在承建期间，经理李**曾安排自己先后分四次通过转账或给现金的方式，给礼**公司经理刘*90万元。（2）李**证言，证明自己于1999年在秦**建工作，2004年至今担任秦**建礼县项目部经理，礼**公司商住楼工程由二建礼县项目部承建，建设工程施工合同是自己和刘*于2006年11月3日签订。在工程中标后刘*说：“在前期安置职工、办理手续时花了一笔钱，这些钱要让我从刘*给我的工程款里面支付，还有就是要给点手续费，一个平方给刘*返200元钱，实际没有按建筑面积给刘*返这个钱，刘*要多少钱，我返多少钱。中标时的建筑面积是13000平米，后来变更设计增加为16000平米。刘*给我支付工程款后，给我打电话，让我从工程款里给他打点钱，我就安排财务人员全某某通过转账或现金的方式分四次给刘*给了90万元，这些钱是刘*打电话向我要的，不是我主动给的”。（3）文中秋证言，证明自己按照经理刘*的安排将工程款分批打给秦**建礼县项目部会计全某某的账户上。3、被告人刘*在侦查阶段的供述及辩解证明，第一，李**是秦**建礼县项目部经理；第二，礼**公司商住楼开发由秦**建礼县项目部承建；第三，秦**建中标后，工程施工合同是刘*和秦**建礼县项目部经理李**二人签订；第四，在刘*要求李**按建筑面积每平米返200元钱，后来李**安排礼县项目部会计全智奇通过转账或现金的方式给刘*90万元，刘将90万元用于家庭开支和投资。第五，工程款是自己安排出纳文中秋打到礼县项目部会计全智奇的账户上。

第四组关于刘*滥用职权罪的证据：1、书证：甘肃**总公司文件、陇**机公司职工困难补贴发放情况说明、机械集团流通企业困难补贴发放表、记账凭证、电汇凭证、保证书、审批表、陇南**总公司明细分类帐、礼县**应公司收据、农业银行转账支票、存款凭条等证据。2、证人赵*、胡某某、雒某某、丁*、丁*某、李**、文某某证言。3、被告人刘*供述与辩解等证据，证明甘**资委对农机公司发放的444800元困难企业补贴于2010年1月25日，由甘肃**总公司通过陇南**总公司下拨到礼**公司。被告人刘*将该款未给职工发放，而是超越职权，擅自改变该款用途将其中的350000元支付了商住楼工程款，将剩余款项用于公司日常开支的事实。

原审辩护人向法庭出示了以下四份证据，并说明拟证明的事实。

1、礼县人民政府常务会议纪要（2006年第三次）。

2、礼县人民政府征拨土地文件，礼土建发（2006）09号《关于礼**公司原划拨国有土地使用权办理出让手续的批复》。

3、陇南市发展和改革委员会文件，陇发改投资（2006）149号《关于礼**公司修建商贸楼和住宅楼基建计划的批复》。

4、礼县发展和改革委员会文件，礼发改发（2006）14号《关于礼**公司修建商贸楼和住宅楼基建计划的批复》。

公诉人当庭出示的以上证据，经质证，虽以被告人刘*及其辩护人王**特别是对受贿罪方面的证据持有异议，但公诉人出示的证据，相互关联印证，拟证明的事实清楚，具有客观性、关联性，各证据取得程序合法，经法庭查证属实，应予采纳，作为定案根据。

辩护人出示的证据，经质证，虽然公诉人对证据来源提出质疑，但与其出示的部分证据吻合，且与案件事实相互关联印证，应予采信。即能证明**公司建设资金由其自筹解决的事实。

原审法院认为，被告人刘*身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，数额特别巨大；且超越职权，将自己无权处理的专项补助金擅自改变用途，其行为已构成受贿罪、滥用职权罪。被告人刘*的侦查人员非法取证的辩解，系借款而非受贿的无罪辩解无证据支持，且与庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出案件诸多瑕疵虽然存在，但并不影响刘*犯受贿罪的基本犯罪事实的构成。辩护人的修建之初就拆借资金解决了企业职工的改制费用，后将444800元中的35万元打入正在修建的商住楼工程款中，其主观恶性程度小，应从轻判处的理由成立。应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人刘*犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。赃款90万元依法予以追缴，上缴国库。其中已被礼县人民检察院扣押的14万元，依法予以没收，上缴国库，其余76万元依法继续追缴。

刘*的上诉理由：1、原审法院对刘*犯受贿罪认定事实错误。原审以上诉人刘*7次供述及自书交代作为认定案件事实的根据是错误的。事实上上诉人刘*的供述虽有8次之多，但其内容虚假，缺少证据的真实性，该供述存在诱供之嫌，缺少证据的合法性，该供述与其他证据不能印证，缺少证据的关联性。原审以证人李*某的证言为认定案件事实的根据是错误的。李*某自称是秦州区二建礼县项目部经理是虚假的，没有任何权威性证据证明他是礼县项目部经理。全**的证言缺少关联性，不能证明李*某是礼县项目部经理，也不能证明他给刘*的90万元是受贿款。原审支持控方的错误质证观点当然是错误的。原审中控方举证证明了上诉人刘*将12万元支付给农机公司职工，但原审没有组织质证，也没有相关说明，对上诉人刘*是不公正的，对案件事实的客观认定是是有缺陷的。综上，原审认定上诉人刘*犯受贿罪的证据前后矛盾，不能互相印证，该证据缺少真实性、合法性、关联性、排他性、唯一性，更有甚者，原审认定的所谓“证据”证明的事实与其所适用的法律之间无关联性，所以原审认定事实错误。2、原审法院对刘*犯受贿罪适用法律错误。因为根据《刑法》385条、最**法院、最高人民检察院印发的《关于执行惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》的通知（四）2之规定，只有上诉人刘*在非法收受他人财物的同时又为他人谋取利益时才能构成受贿罪。原审在上诉人没有“非法收受他人财物同时为他人谋取利益”的情况下，以“数额特别巨大”而对上诉人刘*定罪量刑是违反上述规定的。3、上诉人刘*不存在受贿犯意和动机。上诉人刘*修建楼房的资金不是财政划拨，也不是上级公司划拨，而是自筹资金，修建的楼房是商住楼而不是办公楼，作为上诉人，在修建楼房过程中有应该得到的报酬，不存在自欺欺人向承建方收取贿赂。综上所述，原审法院认定事实错误，违反法律。请求二审法院撤销原判，依法改判，维护上诉人刘*的合法权益，维护法律之尊严。

其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人涉嫌受贿90万元的事实不清，证据不足。2、对上诉人涉嫌受贿一罪量刑偏重，本案上诉人在涉嫌受贿罪方面具有坦白情节，一审没有认定，量刑时更未考虑该情节，对上诉人不公平，量刑不当，本案发生在礼**公司改制期间，上诉人当时作为一个“三不管”企业的负责人，是无论如何不能与党政机关掌握一定权力的腐败分子相提并论，上诉人动员家人积极退赃上交国家，在公司改制安置职工方面工作成绩突出，在羁押期间能够认罪悔罪。3、本案没有行贿人，受贿罪没有成立的基础事实。基于上述事实和理由，恳请二审合议庭对上诉人改判较轻刑罚或发回重审。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘*非法收受他人财物90万元，且超越职权，将自己无权决定、处理的本应发放给公司困难职工的困难企业补助款擅自改变用途，将444800中的350000元支付了商住楼建设工程款，将剩余款项用于公司其它开支的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据已经在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证、认证，本院对一审认定的证据经审查属实，予以确认。

对于上诉人刘*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，礼**公司在进行国有企业改制过程中，将公司的二宗土地进行商住楼开发以筹集资金安置职工，经过招标，礼**公司将该工程发包给甘肃省**二建筑公司。在双方签订建设工程施工合同时，上诉人刘*要求具体负责工程施工的礼县项目部经理李**按商住楼建筑面积每平方米给其返手续费200元。在施工过程中，礼**公司每次付给礼县项目部工程款后，李**均按照上诉人刘*的要求，安排本公司礼县项目部财务人员全某某两次通过转账给刘*在农业银行的账户转账20万元，并让全某某分两次给刘*现金70万元，上诉人刘*将收受的以上共计90万元用于家庭日常开支和进行投资。且书证、证人证言、及上诉人供述证实了其收取他人财物的事实和过程，事实清楚，证据充分。上诉人刘*利用其担任礼**公司经理的职务之便，在双方签订、履行建设工程施工合同过程中，上诉人刘*要求对方送给自己财物，是因为明知自己的职务行为使其获了利益，无论以何种理由、方式取得财物，上诉人刘*所取得的财物系他人（包括单位）的财物，其受贿的主观故意是明确的。上诉人刘*不存在向别人借款的正当理由，借款至案发未还，其受贿的事实客观存在。另外，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定：国家工作人员在经济来往中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。最**法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》的通知（四）1：索取他人财物的，不论是否“为他人取利益”，均可构成受贿罪。故其上诉理由不能成立。关于上诉人具有坦白情节、认罪态度好、积极退赃等从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日