上诉人南京市栖霞区城市管理行政执法局与被上诉人吴**确认强制拆除行为违法一案的行政判决书

审理经过

上诉人南京市栖霞区城市管理行政执法局（以下简称栖**管局）因与被上诉人吴**确认强制拆除行为违法一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于同年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人栖**管局的委托代理人冯*，被上诉人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年2月12日，栖**管局的工作人员在检查中发现，栖霞区迈皋桥街2-1号105室院内有一处建房，即对现场进行了勘查。经核查，院内搭建的12平方米建筑物系吴**于1986年搭建，2004年翻建，用于自己居住。该建筑物未办理相关合法建房手续。后栖**管局向南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处城市建设管理科（以下简称街道城管科）和南京市栖霞区住房和建设局（以下简称区建设局）查证，该建筑物未取得建设工程规划许可证，属违法建设。栖**管局认为吴**的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并根据规划法第六十四条的规定，于2014年2月27日向吴**下发并送达了宁城执栖限字（2014）第10221号限期拆除告知书。吴**未在规定的期限内自行拆除其自行搭建的违法建筑物。2014年3月5日，栖**管局根据规划法第六十四条、第六十八条的规定向吴**下发并送达了宁城执栖限决字（2014）第10221号限期拆除决定书，责令吴**自收到决定书之日起7日内自行拆除所搭建的涉案违法建筑物。吴**在规定的期限内未自行拆除。2014年3月17日，栖**管局根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，向吴**下发并送达了宁城法栖强催字（2014）第10221号履行行政决定催告书，催告吴**在收到催告书之日起3日内自觉履行行政决定。2014年3月21日，栖**管局的执法人员在核查时发现，吴**未在规定的期限内自行拆除其搭建的违法建筑物。2014年4月23日，栖**管局下发宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书，并于2014年4月25日将该决定书送达给吴**。吴**对强制执行决定书不服，于2014年6月23日向栖霞区人民政府（以下简称栖霞区政府）申请复议，栖霞区政府于2014年6月27日立案受理。2014年5月9日，栖**管局出具宁城法栖强公字（2014）第10221号强制拆除公告，督促吴**于公告之日起60日内自行拆除涉案违法建筑物。2014年6月30日，栖**管局强制拆除了涉案房屋。2014年8月19日，栖霞区政府作出宁栖行复字（2014）1号行政复议决定书，决定维持了栖**管局作出的宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书。吴**对复议决定及强制拆除行为均不服。向原审法院提起行政诉讼。吴**要求撤销栖**管局作出的宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书的案件，已另案处理。

一审法院认为

原审法院认为，规划法第四十四条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；…；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，…。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，…。”**务院法制办（国法函（2001）42号）《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》同意江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。江苏省人民政府苏**（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作。南京市人民政府根据**务院及江苏省人民政府的复函精神开展了相对集中行政处罚权工作，并于2002年8月15日发布了《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》，该办法（2002年9月15日起实施，2010年12月1日修订）第三条规定，“南京市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）负责本办法的组织实施。区执法局按照规定负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。”第五条规定，“市、区执法局行使市容环境卫生管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面的法律、法规、规章、规定的部分行政处罚权。”第十五条规定，“未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照规划法等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”该办法明确授权栖**管局在其辖区内对违法建设按照规划法等法律法规规定进行查处，故栖**管局依法具有作出涉案建筑物的强制执行决定的行政职权。吴**认为栖**管局不是城乡规划主管部门，根据规划法的规定，无违法建设处罚权的主张不能成立，原审法院不予支持。1984年**务院颁布的《城市规划条例》第四十四条规定，“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物、铺设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。…，申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，…，发给建设许可证后方可施工。”规划法第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”吴**认为其涉案房屋系1986年搭建，2004年翻建，且经过单位、村委会同意，不应适用2007年公布的规划法将其涉案房屋认定为违章建筑物的主张，因无论是1984年的《城市规划条例》还是2007年的规划法，都明确规定了建设单位或个人在取得建设许可证后方可施工。吴**的涉案房屋，未取得建设工程规划许可证，栖**管局认定其涉案房屋为违法建筑物，并无不当，故吴**的此项主张，原审法院不予支持。行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。栖**管局在限期当事人自行拆除期限未满，且在吴**向区政府申请复议期间，强制拆除了涉案违法建筑物，属于程序违法。因栖**管局实施的强制拆除行为违反了法定程序，故吴**要求确认栖**管局实施的强制拆除行为违法的诉请，原审法院予以支持。虽栖**管局实施的强制拆除吴**所有的涉案房屋的行为程序违法，但因吴**所有的涉案房屋系违法建筑物，故吴**要求恢复其所有的涉案房屋原状的主张，原审法院不予支持。据此，依照行政强制法第四十四条、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，判决：确认栖**管局强制拆除吴**位于栖霞区迈皋桥街2-1号105室院内的违法建设的行为违法。案件受理费50元，由栖**管局负担。

上诉人诉称

上诉人栖**管局上诉称，一、吴**所建设的建筑物系违法建设，该局做出的强制执行决定事实清楚，证据确凿，法律依据充分；二、该局对涉案建设实施的强制执行行为程序合法，履行了核查、调查、勘察、查询、告知、催告、决定、公告等程序，强制拆除行为并未侵害吴**的复议或诉讼权利；三、吴**在公告期内未自行拆除违法建设，虽然其在法定期限内申请复议，但根据行政处罚法、《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，涉案具体行政行为复议期间可以不停止执行，上诉人的强制拆除行为合法，法律依据充分。综上，请求法院撤销一审判决，依法改判驳回吴**的诉请，由吴**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人吴**答辩称，一、因上诉人在被上诉人申请行政复议期间实施强制拆除行为，故一审法院认定上诉人行为程序违法正确；二、一审法院认定涉案房屋系违建错误，该房屋系历史遗留问题，不应当被认定为违建；三、上诉人的违法行为给被上诉人造成了财产损失，应当赔偿被上诉人的损失。综上，请求二审法院维持原判。

原审被告栖**管局共向原审法院提交了5组证据和6份依据。证据有：1、案件调查及现场勘验记录各1份、城管行政执法案卷照片证据附贴面1份、调查询问笔录1份，证明栖**管局经现场调查发现吴**有违法建设行为，且吴**在笔录中认可本案所涉房屋未办理建设工程规划许可证，属于违法建设。2、城管科出具的证明1份、建设局出具的证明1份。证明涉案房屋未取得建房规划许可审批，属于违法建设。3、宁城执栖限字（2014）第10221号限期拆除告知书及该告知书的送达回证各1份，城管行政执法案卷照片证据附贴面1份，宁城执栖决字（2014）第10221号限期拆除决定书及该决定书的送达回证各1份，城管行政执法案卷照片证据附贴面1份，证明栖**管局在查明吴**的涉案房屋属于违法建设后，依法向吴**下达并送达了限期拆除告知书及限期拆除决定书，同时告知了享有陈述、申辩的权利。4、宁城法栖强催字（2014）第10221号履行行政决定告知书及该催告书的送达回证各1份、宁城执栖执字（2014）第10221号强制执行决定书及该决定书的送达回证各1份，宁城法栖强公字（2014）第10221号强制拆除公告及送达回证各1份，城管行政执法案卷照片证据附贴面2份，证明栖**管局在向吴**送达限期拆除告知书和限期拆除决定书后，因吴**未能在法律文书规定的时间内履行义务，其根据法律规定向吴**送达了履行行政决定催告书。但吴**仍未在规定的期限内自行拆除涉案违法建设的房屋，其依法作出了强制执行决定书，并在实施强制拆除前依法进行了公告。故栖**管局作出的涉案的具体行政行为程序合法，证据充分。5、吴**的行政复议申请书及行政复议申请受理通知书复印件各1份、行政复议提出答复通知书复印件1份，证明吴**收到栖**管局作出的强制执行决定书后申请复议，栖**管局的具体行政行为未侵害吴**的复议和诉讼权利，且吴**在申请复议时未申请停止执行具体行政行为，栖**管局强制执行的行政行为程序合法。依据有：1、《城市规划条例》第四十三条。2、《中华人民共和国规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条。3、《南京市城市管理相对集中处罚权试行办法》第三条、第五条、第十五条。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第四十五条。5、《中华人民共和国行政复议法》第九条、第二十一条。6、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条。

原审原告吴**向原审法院提交了8组证据：1、宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书复印件1份。2、宁**字（2014）1号行政复议申请受理通知书复印件1份。3、栖**管局于2014年7月1日出具的行政复议答复书1份。4、宁**（2014）1号行政复议决定书复印件1份。5、宁栖国用（2002）字第05652号国有土地使用证及宁房权证栖变字第××号房屋所有权证各1份，吴**的常住人口登记卡1份。6、2004年4月28日南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处晓庄社区居民委员会及2004年4月22日江苏**程公司行政处出具的证明各1份；7、吴**及其父亲的病历各1份、照片18张、陈述申辩书1份、房屋登记簿复印件1份、营业执照1份。

上述证据及依据均已随案移送本院。

本院经审查确认，上述证据在一审中各方当事人均进行了举证、质证，原审法院对在卷证据的审查认证符合法律规定。

本院查明

本院经审理查明，吴**搭建的涉案建筑位于栖霞区迈皋桥街2-1号1幢105室院内，而非栖霞区迈皋桥街2-1号105室院内，原审判决事实认定部分该处的描述不准确，本院予以纠正。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院另查明，吴**要求撤销栖**管局作出的宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书的案件，南京市栖霞区人民法院于2014年10月30日作出（2014）栖行初字第27号行政判决。该判决认定，栖**管局有权作出涉案建筑物的强制执行决定，其作出的强制执行决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，吴**要求撤销宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书的诉请，缺乏事实和法律依据，判决驳回吴**的诉讼请求。吴**不服该行政判决，向南京**民法院提起上诉。南京**民法院于2015年2月28日作出（2015）宁行终字第28号行政判决。该判决认定，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，依据南京**民法院（2015）宁行终字第28号行政判决，就涉案建筑物，栖**管局作出的宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。在履行了送达、公告程序后，栖**管局依据该强制执行决定，强制拆除了涉案建筑物，具有事实和法律依据。吴**就涉案建筑物应否认定为违建以及强制执行决定作出的程序所提出的异议，已由南京**民法院（2015）宁行终字第28号行政判决作出认定，不属于本案审理范围。吴**还就强制拆除行为造成的人身及财产损失赔偿提出异议，因其一审庭审中明确对损失赔偿暂不提起诉讼，本院亦不予理涉。

上诉人栖**管局主张其在吴**就宁城执栖强执字（2014）第10221号强制执行决定申请复议期间实施强制拆除行为程序合法，本院认为，行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据该规定，只有在当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以根据具体情况依法强制拆除。栖**管局在吴**申请行政复议期间强制拆除涉案建设，未能充分保障行政相对人的程序权利，程序不当，本院对其主张不予采纳。综上，上诉人要求撤销原审判决的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉**城管局承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日