韩**与淮安市**道办事处、淮安市清河区住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人韩**因履行法定职责一案，不服淮安市清河区人民法院（2015）河行初字第00012号驳回起诉的行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告韩**于2014年8月10日向清河区信访局反映丹桂**委会届满未换届改选问题，清河区信访局将其反映的问题交由被告淮安市**道办事处（以下简称淮**道办）调查处理。被告街道办经调查了解后，于2014年10月10日对原告反映的问题作出回复，在回复中告知原告，已与该小区业委会副主任及委员协调，同意于当年年底由业委会启动换届改选工作。2015年1月，原告韩**认为淮安市清河区住房和城乡建设局（以下简称清河住建局）和淮**道办在丹桂苑小区第三届业主委员会不合法和启动换届改选问题上仍推诿扯皮，拖拉不办，违反国家法律规定，又向清河区政府领导反映，并要求给予答复。2015年2月15日，淮海**区居委会根据淮政发（2010）209号《市政府关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则（试行）的通知》文件的精神，在属于其辖区的丹桂苑小区发布了召开丹桂苑小区业主大会公告，开始该小区业主委员会换届选举工作。原告韩**在2015年3月16日向法院提起行政诉讼后，于同月30日也报名并填写了换届选举筹备工作小组业主代表登记表。

一审法院认为

原审法院认为，根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项规定，原告韩**应当提供证据证明其向清河住建局提出履职申请或其他个人要求，其未提供即诉称该单位不履行应尽职责，没有事实和法律依据，故清河住建局作为被告主体不适格。对于被告淮**道办履职问题，根据中华人民共和国住房和城乡**设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条以及《淮安市业主大会和业主委员会指导细则》（试行）第四十条规定，被告淮**道办在接到原告韩**等人反映的丹桂**委员会届满未换届的问题后，进行了相关调查协调工作，指导并督促丹桂苑小区所在地的淮海**区居委会对该小区业主委员会进行换届的前期工作，由淮海**区居委会发布了召开业主大会公告，应属履行了对该小区业主委员会换届工作的指导、协助和监督职责。本案原告提起的行政诉讼请求事项，要求两被告在丹桂苑小区第四届业主委员会换届选举工作中履行指导、监督法定职责和责任担当，根据中华人民共和国住房和城乡**设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三条、第六条规定，丹桂**委员会换届选举工作应当由淮海**区居委会在淮**道办的指导和监督下进行。这种行政指导行为对于业主委员会的成立不能起到决定性作用，属于不具有强制力的行政指导行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。淮安市清河区人民法院依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告韩**的起诉。

上诉人诉称

上诉人上诉称：1、两被上诉人违反住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条的规定，上诉人和小区其他业主多次向其提出换届选举要求，两被上诉人拖延搪塞，不承兑诺言，以u0026ldquo;情况比较复杂、矛盾较多u0026rdquo;作为推诿拒绝、拒不履行应尽职责的借口和托词，违反《中华人民共和国宪法》第二十七条规定。2、上诉人起诉后，才由交通社区居委会贴出《关于报名参加丹桂**委员会换届选举工作小组的通知》，违反了淮安市人民政府《关于加强市区住宅小区综合管理工作的意见》的规定，交通社区居委会在未经过两被上诉人授权的情况下，越权作出的通知违反法定程序。3、两被上诉人在一审时对上诉人提出的证据1、2、4、5均不表示异议，而一审法院在证据确凿的情况下，仍裁定不予受理，违背《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十五条规定。4、《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款的规定，就是对地方人民政府有关职能部门所下达的必须履职的法律强制规定，一审裁定为u0026ldquo;不具有强制力的行政指导行为u0026rdquo;错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人淮**道办答辩称，自2014年开始上诉人与被上诉人就为了上期业委会任期是3年还是5年的问题产生矛盾，后经协调同意业委会换届选举。根据《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，首届业主大会应当在90日内完成筹备工作，而本案是到期后的换届工作。原有的业委会因为到期没有选举不具有合法性，应该由社区居委会牵头作为实施主体。请求二审驳回上诉，维持原裁定。

被上诉人清河住建局答辩称：1、和街道办意见一致；2、本案不属于法院受案范围，是不具有行政强制力的行政指导行为；3、上诉人没有向我们提出保护财产权和人身权的要求，我们也没有拒绝答复。请求二审驳回上诉，维持原裁定。

本院查明

各方当事人一审中提交的证据材料已经随卷移送至本院，本院经审查对一审法院认定的事实和采纳的证据均予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人韩**要求被上诉人清河住建局履行职责，但其未提供证据证明向清河住建局提出过申请，故一审法院裁定驳回其对清河住建局的起诉正确。被上诉人淮**道办根据上诉人的申请，已经履行了指导、协助和监督的职责，根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条之规定，上诉人所在的淮海**区居委会已经在被上诉人淮**道办的指导和监督下发布了召开业主大会的公告，并且上诉人也报名并填写了换届选举筹备工作小组业主代表登记表，被上诉人淮**道办已经履行了法定职责。综上，一审裁定并无不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日