陈**、董**等与建湖县规划和城市管理局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**等6人因诉被上诉人建湖县规划和城市管理局（以下简称建湖规划城管局）履行法定职责一案，不服建湖县人民法院（2014）建行初字第0040号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月16日陈**等6名原告向被告**城管局发出要求履行法定职责申请书，要求被告查处建湖雨**限公司和江苏翔**限公司违法建设行为。2014年6月13日被告**城管局作出建规停字（2014）第0050号《违法建设停工通知书》，并送达给建湖雨**限公司。原告陈**等6人认为被告**城管局没有履行法定职责，向建湖县人民政府申请行政复议。2014年9月28日，建湖县人民政府复议决定驳回原告的复议申请。原告陈**等6人不服，向法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被告建**城管局作为建湖县人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作，有权对建湖辖区内违反城市规划管理的违法案件行使行政管理权。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（五）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。……”结合本案，原告陈**等6人原系案涉违法建设所在土地上的居民，认为建湖**限公司违法建设侵害其合法权益，而向被告建**城管局举报，其认为被告建**城管局未能履行对被举报的违法建设进行查处的法定职责，有权提起行政诉讼，确认其具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告建**城管局针对原告陈**等6人的举报，在查明建湖**限公司未取得建设工程规划许可证进行违法建设的情况后，于2014年6月13日作出了《违法建设停工通知书》，作出了具体行政行为，履行了自己的法定职责。住房和城乡**设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条第二款规定：“违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被告建**城管局在建湖**限公司于2014年9月24日取得《建设工程规划许可证》后，决定不予行政处罚并无不妥。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”在建设单位继续施工的情况下，有权责成有关部门采取查封施工现场措施的已经不是城乡规划主管部门。因此原告陈**等6人起诉被告建**城管局行政不作为的理由不能成立，请求判令被告履行法定职责的诉讼请求法院不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回陈**等6名原告要求被告建**城管局履行法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈**等6人负担。

上诉人诉称

上诉人陈**等6人上诉称：1、建湖雨润**公司未取得“财富广场南侧地块”的土地使用权，被上诉人作出的建设工程规划许可证违法，应予撤销；2、建湖雨润**公司搭建的工棚既无用地手续，又无规划许可，系违法建筑，被上诉人却未采取任何措施，怠于履行法定职责。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人建湖规划城管局答辩称：1、建湖雨润**公司的在建房屋已取得土地使用权，被上诉人作出的建设工程规划许可并无违法情形；2、建湖雨润**公司搭建的工棚系临时建筑，不存在违法建设。综上，被上诉人已应上诉人的申请履行了法定职责，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

当事人在一审审理期间提出的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对事实、证据的认定与原审法院一致。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，被上诉人建湖规划城管局依法负责其行政区域内的城乡规划管理工作。该法第六十四条同时规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案被上诉人建湖规划城管局在接到上诉人陈**等6人的举报后，对建湖**限公司的违法建设情况进行立案、调查，查明该公司未取得建设工程规划许可证进行建设，相关许可证正在办理之中，认为存在违法建设情况，要求其限期改正，向其发出《违法建设停工通知书》，履行了相应的法定职责。根据住房和城乡**设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条第二款规定：“违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被上诉人认为建湖**限公司正在办理《建设工程规划许可证》，违法行为轻微，对其不予行政处罚并无不妥。关于上诉人陈**提出被上诉人向建湖**限公司违法发放规划许可证的上诉理由，因本案上诉人陈**提起的是要求被上诉人建湖规划城管局履行法定职责的诉讼，故规划许可证的合法性与本案无关，上诉人陈**可另案诉讼。综上，被上诉人建湖规划城管局已经履行了法定职责，上诉人陈**等6人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈**等6人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十七日