曹**与杭州市上城区城市管理行政执法局行政处罚二审行政判决书

审理经过

曹**诉杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称上城区执法局）城建行政处罚一案，杭州市上城区人民法院作出（2014）杭上行初字第100号行政判决。上城区执法局不服，向本院提起上诉。本院2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人上城区执法局的委托代理人马**、徐**，被上诉人曹**及其委托代理人蒋**到庭参加诉讼。经浙江**民法院批准，本案的审理期限延长至2015年5月19日。经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。

上**法局于2014年7月25日对曹**作出上城法罚字（2014）第41006202号《决定书》，认定曹**未经规划行政主管部门批准，在上城区平安里××号二楼、三楼及北侧场地建设建筑物三处、构筑物二处。至2014年3月28日10：00案发时，该建筑物、构筑物均已建成，分别为：1、在平安里××号二楼西北侧已建成建筑物一处，该建筑物由两间房间组成，建设时间为1984年9月至2001年11月之间；2、在平安里××号二楼西南侧已建成构筑物（棚子）一处，建设时间为1995年8月至2001年11月之间；3、在平安里××号二楼东南侧已建成构筑物（棚子）一处，建设时间为1995年8月至2001年11月之间；4、在平安里××号三楼已建成建筑物一处，建设时间为2001年11月至2006年4月之间；5、在平安里××号北侧场地已建成建筑物一处，建设时间为1984年9月至2001年11月之间。上**法局认为曹**1984年后陆续建成违法建筑物及构筑物系继续性违法行为，侵害了城市规划管理法律制度，扰乱了城市规划的管理秩序，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，应依法处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限当事人自收到处罚决定书之日起七日内自行拆除违法建筑物、构筑物。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年3月28日，上城区执法局收到杭州市**善办公室（以下简称危改办）的《工作联系单》，称在江城路东侧平安里地块危改重建项目拆迁过程中，发现平安里××号曹**自搭房大于有证房产的建筑面积，“请贵局根据‘三改一拆’的相关规定给予认定，并给予拆除”。同日，上城区执法局前往平安里××号进行调查，制作了调查笔录、现场检查（勘验）笔录及现场取证照片，危改办工作人员阮**和彩霞岭社区工作人员林*作为见证人在上述书面材料上均予以签名；同时，上城区执法局向曹**送达了《接受调查通知书》。同年4月2日上城区执法局向杭州市规划局（以下简称市规划局）发出上城法函字（2014）第14060015号《征求认定意见联系函》，就曹**涉嫌违法行为情况予以说明，就“是否为未经审批违法建（构）筑物和其他设施；是否可以采取改正措施消除对规划实施影响”征求意见；市规划局于同年4月9日出具认定意见“经查，该地块属危旧房拆迁（改造）范围，建议按杭政办函（2013）40号文件执行”。同年5月22日，上城区执法局再次向市规划局发出上城管执法函（2014）3号“关于征求曹**涉嫌违法建设审核认定的函”就曹**“搭建五处建（构）筑物是否取得贵局核发的《建设工程规划许可证》”及“是否可以采取改正措施消除对规划实施影响”征求审核认定意见；市规划局于同年6月9日回函“经查，我局无曹**住户相关规划审批许可资料”。同年6月17日，上城区执法局就3月28日现场调查情况向危改办工作人员阮**作见证人笔录，制成《调查询问笔录》一份。期间，上城区执法局向市规划局调取了平安里××号地块1984年9月至2013年9月的航测调绘图5份。上城区执法局于同年7月10日作出处罚事先告知书，对其认定的违法事实及相关证据予以说明，认为曹**行为违反了《城乡规划法》的相关规定，应处以责令限期拆除，同时告知其享有陈述、申辩的权利，并于同年7月15日送达。曹**于同年7月17日委托沈**向上城区执法局提交“陈述、申辩书”，认为上城区执法局对建筑物的建设时间认定不清、法律适用不当、执法程序不当、处罚已经超过两年时效。上城区执法局于7月22日作出《陈述申辩复核意见书》，认为曹**“已建成的建筑物及构筑物是违法建设的物质后果，其行为造成的不法状态一直持续至今，即是继续违法行为”，故法律适用及处罚时效均无不当，程序合法有证人和录像为证，决定维持拟办意见。2014年7月25日，上城区执法局作出被诉决定，并于同年7月29日送达曹**。曹**不服提起行政复议，杭州市上城区人民政府经审核于同年10月16日作出维持决定，并于次日送达曹**。另查明，平安里××号房屋系总层数2层的混合结构，建筑面积142平方米，规划用途为住宅，系曹**与张**共同所有，房屋产权登记时间为2004年12月10日。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定“城市管理行政执法局是经**务院授权、**务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定“城市管理行政执法机关的具体职责是”其第一款第（二）项规定“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故上**法局对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。关于上**法局作出的《决定书》是否合法的问题。本案中，上**法局在其《决定书》中认定五处建（构）筑物属于违建的证据为其向杭州市规划局征求审核认定意见的复函，庭审中上**法局亦认可上述函件的性质系两个行政机关之间的内部工作联系文件，并非对曹**效力，曹**无法就此问题行使相应的抗辩等司法救济权，故上**法局对曹**建（构）筑物违法事实的确认并非影响当事人权利义务的具体行政行为。根据《城乡规划法》的规定，违建认定的有权机关为规划主管部门，上**法局并未提供证明违法建筑的证据，属于主要证据不足。同时五处建（构）筑物的建成时间跨度自1984年至2006年，而《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，故上**法局对上述五处建（构）筑物一律适用《城乡规划法》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。区执法局的《决定书》是历经立案、调查、事先告知、复核等程序后作出的，程序并无不妥。综上，上**法局被诉《决定书》主要证据不足、法律适用错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决撤销上**法局作出的上城法罚字（2014）第41006202号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由上**法局负担。

上诉人诉称

上诉人上城区执法局上诉称：上诉人在作出处罚决定前已经取得市规划局出具的认定违法建筑的证据，不存在原审判决认定的主要证据不足。针对被上诉人涉案的违法建筑的事实问题，上诉人除依法行使调查权、调取航测调绘成果外，还依据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十三条之规定，两次提请市规划局作技术认定，市规划局也已出具认定违法建筑的书面意见。被上诉人收到《行政处罚事先通知书》后提交的书面陈*申辩意见中，也没有否认违法建筑的事实，仅提出建设时间认定不清的陈述意见。因此，上诉人结合对违法事实调查情况以及市规划局认定意见依法作出行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。被上诉人违法建设行为存在继续状态，上诉人作出处罚决定并不违背法不溯及既往原则，也不属于适用法律错误。根据《行政处罚法》第二十九条第二款及《关于转发全国人**委办公室﹤关于对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见﹥的通知》（住房和城乡**设部建法（2012）43号）的规定，被上诉人未经城市规划部门批准而建设建筑物的行为是一种继续性的违法行为，该行为造成的不法状态一直处于持续之中。本案中，“发现日”从案发时计算无不妥，上诉人以案发时的法律规定对其处罚并无不当，不存在适用法律错误。由于被上诉人违法建设时间从1984年到2001年，时间跨度非常长，其中与之相关的规划的规定多次修订，包括1984年1月5日实施的《城市规划条例》、1990年4月1日实施的《城市规划法》以及2008年1月1日实施的《城乡规划法》，因此被上诉人的行为可以理解为跨越新旧法律的违法行为，依据《行政处罚法》第二十九条的规定应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法。被上诉人作出的处罚决定程序合法，证据确凿充分，适用法律法规正确。请求：1、撤销原审判决并依法改判维持上诉人作出的上城法罚字（2014）第41006202号行政处罚决定或驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人曹**答辩称：一、上诉人作出的《行政处罚决定书》违背法不溯及既往的原则，属于法律适用错误。第一、上诉人提供的证据显示，被上诉人对五处建筑物的建设行为发生在2006年以前，即被上诉人的建设行为发生在《城乡规划法》实施之前，根据《立法法》第八十四条之规定，法律不溯及既往。最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号）关于新旧法律规范的适用规则中也规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定。对上诉人五处建筑物是否违反规划以及违反规划的严重程度，实体上应适用《城市规划法》等相关法律法规。同时，上述法律法规也支持上诉人的涉嫌违法行为并不存在继续状态。对2012年3月22日住房和城乡**设部下发的建法（2012）43号《关于转发全国**办公室﹤对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见﹥的通知》，被上诉人认为，人大法工委的意见是对住建部法律询问的答复，并非立法解释，因为人大法工委不是《立法法》规定的法律解释权的适格主体。第二、2007年以后，全**常委会不再对外公布对法律咨询的答复，民众既无从知晓，也无法对其行为后果产生应有的预期。第三、《行政处罚法》第二十九条对行政处罚时效的规定是明确具体的，全国**办公室的意见，混淆了行为和结果之间的关系。根据人们对法律可预见性的基本要求，上诉人的建设行为是否违法应当依据当时的城市规划内容和城市规划法律。二、上诉人作出行政处罚决定的主要证据不足。根据《城市规划法》第四十条的规定，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚对象是违法建筑的建设者，且只有在违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定，未依法取得建设工程规划许可的情况下，要认定为城乡法律法规规定的无法采取改正措施消除影响的情况只能是该建设行为不符合城镇控制性详细规划的强制性内容，或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度，而上诉人房屋所在的地块，城镇控制性详细规划出台的时间是2006年1月。对上诉人提出的房屋所在地块已纳入拆迁范围，补办手续于该地块的实际状况不符的意见，被上诉人认为，如上诉人不能证明涉案建筑物严重影响城市规划，就不应作出责令限期拆除的决定。至于是否能够补办手续，是被上诉人和杭州市规划局之间的行政许可关系。涉案建筑物是否违反城市规划以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，认定权在杭州市规划局。即使上诉人有违法认定权，在本案中也明显证据不足，无法提供涉案建筑违反城市规划的主要证据，应当承担败诉的不利后果。请求依法维持原审判决。

庭审中，各方当事人围绕上诉人上城区执法局作出的上城法罚字（2014）第41006202号行政处罚决定是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。

本院认为

本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。

根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：1984年1月5日起施行《城市规划条例》第四十四条第一款规定“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条规定“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，自1984年1月5日起，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉五处建筑物、构筑物均为被上诉人曹**建，建设时间自1984年9月至2006年4月，均未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，均属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。上诉人上城区执法局两次就该五处建筑物、构筑物的处理向市规划局发出征求意见函，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，市规划局的两次回函中均未作出“可以采取改正措施”的答复，故上城区执法局将其认定为无法采取改正措施之情形，作出责令限期拆除的处罚决定，并无不当。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，上城区执法局适用现行有效的《城乡规划法》规定的罚则作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上行初字第100号行政判决；

二、驳回曹**的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人曹**负担。

裁判日期

二〇一五年四月十三日