谢**与余姚市城市管理行政执法局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人谢**因诉被上诉人余姚市城市管理行政执法局（以下简称余**管局）规划行政处理一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年11月4日作出的（2014）甬余行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后依法组成合议庭，并于2014年12月3日组织各方当事人对本案进行询问。上诉人谢**及其委托代理人袁**，被上诉人余**管局的委托代理人黄**，被上诉人余姚市住房和城乡建设局的委托代理人窦**参加了询问。本案现已审理终结。

2014年4月29日，上诉人谢**向被上诉人余**管局投诉，认为余姚市银亿四明广场东南角的电力设施未领取建设工程规划许可证，系违法，要求拆除。2014年5月30日，被上诉人余**管局对上诉人作出余城访复字（2014）5号《信访事项答复意见书》，答复涉案电力设施为箱式电力成套设备，经发改部门组织的四明广场周边道路改造工程初步设计论证会议通过，规划部门表示无需单独核发建设工程规划许可证，故不能认定为是违法建筑。

一审法院查明

原审法院经审理认定，原告向余姚银**有限公司购买了位于余姚市城区南雷路270号的商业用房（座落在余姚市银亿四明广场内东南角）。第三人于2014年3月委托电力部门在余姚市银亿四明广场东南角外建造了箱式电力成套设备。原告于2014年4月17日和29日分别以口头和书面形式向被告投诉，认为该成套电力设备严重影响了原告所购商业用房的经营环境且该电力成套设备未取得建设工程规划许可证，要求被告进行查处。被告于2014年4月18日向余姚市规划局发函调查，并于2014年5月30日对原告作出余城访复字（2014）5号《信访事项答复意见书》，答复不能认定涉案箱式电力成套设备为违法建筑。原告不服该信访事项答复意见，向宁波市城市管理行政执法局提起行政复议。复议维持了该信访事项答复意见。原告于2014年9月15日诉至原审法院。被告收到起诉状副本后，再次向余姚市规划局发函确认。余姚市规划局于2014年9月24日回复称，涉案箱式电力成套设备的安装不需要核发建设工程规划许可证。

一审法院认为

原审法院认为，原告认为被告未依法履行查处违法建筑的法定职责，致使该建筑可能影响其所购商品房的经营环境，理由正当，其与被告履行查处行为之间存在法律上的利害关系，具有提起行政诉讼的原告主体资格。根据余姚市人民政府《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法》第二条第（二）项和第五条第（三）项的规定，被告具有查处违反规划管理规定行为的法定职责，余姚市规划局有职责对建设行为是否需要核发建设工程规划许可证进行认定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告认为第三人在余姚市银亿四明广场外面建设箱式成套电力设备未取得建设工程规划许可证，属于违法行为，但余姚市规划局明确，涉案箱式电力成套设备的安装不需要核发建设工程规划许可证。据此，被告答复原告涉案箱式电力成套设备不能认定为违法建筑，并无不当。原告起诉被告不作为的理由不能成立。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告谢**要求责令被告限期对原告投诉的事项依法进行查处的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人谢**上诉称：一、原判认定被上诉人余**管局已经履行法定职责的依据是余姚市规划局的回复，上诉人已对该回复申请行政复议，宁**划局正在复议当中。原审法院依法应当中止本案审理。二、根据《城市电力规划规范》和《城市规划基本术语标准》，涉案箱式电力成套设备为电力设施，且属于构筑物，毫无疑问应该申请建设工程规划许可证。另，上诉人向被上诉人余**管局提出投诉，系要求其履行法定职责而非信访，被上诉人余**管局作为信访答复处理没有法律依据。请求二审法院撤销原审判决，责令被上诉人余**管局限期对上诉人投诉的事项依法进行查处。

被上诉人辩称

被上诉人余**管局辩称：一、涉案箱式电力成套设备系因涉案道路改造拓宽后迁移而来。余姚市规划局作为规划主管部门，已经明确涉案箱式电力成套设备的安装无需领取建设工程规划许可证。上诉人要求对该箱式电力成套设备进行查处，无事实和法律依据。二、被上诉人余**管局已以信访形式对上诉人的投诉作了答复，已经履行了法定职责，上诉人也寻求了司法救济。上诉人要求本案中止审理，没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人余姚市住房和城乡建设局未作书面答辩，在审理时辩称，其意见同被上诉人余**管局的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人在一审时向原**院提供的证据均随案移送至本院。本院根据随卷证据和审理对原**院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据余姚市人民政府《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法》第二条第（二）项的规定，被上诉人余**管局对上诉人投诉的事项具有作出处理的法定职责。《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，工程建设包括新建、扩建、改建等活动。据此，涉案箱式电力成套设备作为电力设施安装改建工程，属于《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定的应当申请核发建设工程规划许可证的范畴。被上诉人余**管局在一审期间提供的余姚市规划局对其作出的“涉案箱式电力成套设备的安装无需核发建设工程规划许可证”的回复，于法不符，本院难以采信。

认定规划违法行为是否成立，属于查处规划违法行为的内容。虽然余姚市人民政府《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法》第五条第（三）项规定，有关行政管理部门应当配合城管部门查处违法行为，但对规划违法行为的认定仍由城管部门负责。因此，被上诉人余**管局以规划部门表示无需核发建设工程规划许可证为由，答复上诉人不能认定涉案箱式电力成套设备是违法建筑，属认定事实错误，应予撤销。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省余姚市人民法院于2014年11月4日作出的（2014）甬余行初字第28号行政判决；

二、责令被上诉人余姚市城市管理行政执法局于本判决生效之日起六十日内依法对上诉人谢**投诉的事项重新作出处理。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人余姚市城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日