周**与温州市鹿城区城市管理与行政执法局行政强制一审行政判决书

审理经过

原告周**不服被告温州市鹿城区城市管理与行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政强制，向本院提起诉讼。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。原告周**及其委托代理人黄**、徐**，被告鹿城区执法局的委托代理人杨**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年8月27日，被告鹿城区执法局作出温鹿城法强拆字（2011）第027-005-01号强制拆除决定书（以下简称被诉强拆决定），决定于2014年12月5日对原告周**位于藤桥石埠村南市西路××弄××号的3间4层砖混结构的东首2至4层封闭式阳台（面积计24.705平方米）及西首原2间2层砖混结构的底层（面积计158.1平方米）的违法建筑（以下简称涉案建筑）进行强制拆除。

为证明被诉具体行政行为的合法性，被告在法定举证期限内向本院提交了如下证据：1.组织机构代码证，证明被告的主体资格。2.温州实行相对集中处罚权的相关材料，证明被告执法的职权依据。3.现场检查（勘查）笔录；4.示意图；5.现场照片；6.调查（询问）笔录；7.建设用地规划许可证；8.确定建设地址（定点）呈报表；9.地形图；10.建设工程规划许可证；11.住宅设计图；12.城管部门确认函［温鹿城法函（2011）14号］及规划部门认定函［温市规鹿函（2012）6号］；13.土地证；14.房屋所有权证；15.户籍证明；16.居民身份证；17.立案审批表；18.谈话通知书；19.责令限期改正通知书；20.案件调查处理呈批表；21.行政处罚事先告知书及送达回证；22.听证通知书及送达回证；23.听证授权委托书；24.听证笔录及原告提供的书面材料；25.听证参加人员身份证；26.听证案件处理呈批表；27.行政处罚决定书及送达回证；28.违法建筑强制拆除责成书；29.履行行政决定催告书及送达回证；30.催告申辩意见；31.催告申辩处理呈批表；32.催告申辩处理通知书及送达回证；33.限期拆除公告及公告资料；34.强制拆除决定书［温鹿城法强拆字（2011）第027-005号］及送达回证；35.行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）16号］。证据3-35证明被告对原告的违法搭建行为依法作出行政处罚决定、强制拆除决定及该强制拆除决定被复议机关撤销的相关事实。36.建筑安全鉴定委托单；37.评估分析报告（编号：ap14060015）。证据36-37证明评估机构受被告的委托对拆除涉案建筑的相关安全事项进行评估分析。38.强制拆除决定书［温鹿城法强拆字（2011）第027-005-01号］及送达材料；39.行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）37号］。证据38-39证明被告作出被诉强拆决定及该决定被复议机关维持。40.浙江省人民政府《关于温州市城市总体规划的批复》［浙政函（2005）79号］，证明被告对涉案建筑具有管辖权。

被告另提供《浙江省城乡规划条例》第六十六第二款的规定作为其作出被诉具体行政行为的法律依据。

原告诉称

原告周**起诉称，1.被告鹿城区执法局不是适格的执法主体。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定，违法建筑分为城镇违法建筑、乡村违法建筑。根据该《规定》第六条、第三十条的规定，被告负责城镇违法建筑的处置工作，而涉案建筑所在地域为村区域，被告不具有管理职责。2.被诉强拆决定认定事实错误。原告提供的由具备建筑工程检测资质的检测机构出具的鉴定报告认定涉案建筑不宜拆除，被告应予采信，但未采信；被告应当在作出被诉强拆决定前对拆除涉案建筑是否影响相邻建筑（即原告合法房屋）安全委托鉴定，但被告委托评估分析的目的却是“对违章建筑物局部拆除后，改变了整体系统以及传力线路等，是否对原有建筑物整体结构产生影响”，该评估分析的目的根本不符合《浙江省违法建筑处置规定》明确的实体与程序要求，无法查明拆除涉案建筑对原告合法房屋可能造成的不利影响；被告委托评估机构出具的评估分析报告指出了原先的局部拆除已对原告合法房屋造成了严重危害，也明确了拆除涉案建筑将会严重影响原告合法房屋的安全使用，但被告却无视该评估分析，忽视原告合法房屋安全，执意作出强制拆除决定。3.被诉强拆决定适用法律错误。按照新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，本案应适用《浙江省违法建筑处置规定》，而不能适用《浙江省城乡规划条例》；即使本案适用《浙江省城乡规划条例》，被告在原强制拆除决定被撤销后，没有再向鹿城区人民政府报告原告逾期未拆除涉案建筑的情况，鹿城区人民政府也没有责成被告实施强制拆除；依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，再结合原告提供的鉴定报告及被告提供的评估分析报告，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响且不能拆除的违法建筑，依法应作出没收实物或违法收入的处罚。4.据以作出被诉强拆决定的行政处罚决定仅在处罚理由部分提到责令拆除的内容，未在决定部分涉及拆除建筑物的内容，可见无拆除建筑物的决定，被告作出被诉强拆决定缺乏依据。综上所述，被诉强拆决定执法主体不适格，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

原告在举证期限内向本院提交了如下证据：1.身份证，证明原告的身份情况。2.强制拆除决定书［温鹿城法强拆字（2011）第027-005-01号］，证明被诉行政行为内容。3.行政处罚决定书，证明被诉强拆决定所依据的行政处罚决定书无强制拆除建筑物的内容。4.强制拆除决定书（温鹿城法强拆字（2011）第027-005号）；5.行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）16号］。证据4-5证明被告之前所作的行政强制拆除决定被复议机关予以撤销。6.鉴定报告［编号（鉴w）jg1300332），证明原告委托的检测机构出具的检测结论为不宜拆除涉案建筑。7.评估分析报告（编号：ap14060015），证明被告委托的评估机构出具的评估分析结论为拆除涉案建筑将对原告合法房屋产生严重影响。8.确定建设地址呈报表；9.建筑物整体照片。证据8-9证明原告合法房屋与涉案建筑属于一个整体，同时建筑而成。10.藤桥镇政府的函件，证明藤桥镇镇政府建议对涉案建筑缓拆。11.行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）37号］，证明复议机关维持了被诉强拆决定。12.原告合法房屋照片，证明局部拆除已对原告合法房屋造成了严重的损害，影响其安全使用。13.拆除现场的照片，证明被告已经于2012年10月30日对涉案建筑予以部分拆除。14.温州市总体规划（2003-2020）中心城市用地规划图（来源于温州市规划局网），证明温州市总体规划不涉及藤桥镇。

被告辩称

被告鹿**城管执法局答辩称，1.被诉强拆决定所依据的行政处罚决定合法有效，且已明确责令原告拆除包括涉案建筑在内的违法建筑。2.依据《浙江省城乡规划条例》第七条、《浙江省城市管理相对集中处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项及《浙江省违法建筑处置规定》第三十条之规定，被告依法具体负责鹿城区城镇违法建筑的处置工作，而根据浙江省人民政府《关于温州市城市总体规划的批复》［浙政函（2005）79号］的规定，藤桥镇已纳入城市总体规划确定的城市建设用地范围内，按城市规划区范围内实行统一的规划管理，该事实有原告取得的规划许可证为建设工程规划许可证而非乡村规划许可证予以佐证，故被告有权对涉案建筑实施行政处罚。3.被告依照《浙江省城乡规划条例》、《中华人民共和国行政强制法》的相关规定依法履行责成、催告、公告程序，且在原强制拆除决定被复议机关撤销后，依法委托评估机构对原告房屋进行结构评估分析，并结合该评估分析作出被诉强拆决定，程序合法。4.根据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第三款的规定，原告自行委托评估机构出具的鉴定报告不应予以采纳；涉案建筑与原告合法房屋为一个整体建筑，该整体建筑未按规划许可内容建设，就是违法建筑，不存在所谓的相邻关系，被告按照法律规定委托评估分析合法有效；被告委托评估机构出具的评估分析结论并不是说涉案建筑不可拆，而是说不能进行随意性的拆除，在采取相应维护及加固措施的情况下是可以拆除的，该结论支持被告所作的被诉强拆决定。5.拆除涉案建筑不会对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，也不存在原告所说的相邻关系，被告根据《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律，综合实际情况，认为采取局部拆除等整改措施，能够使原告房屋符合建设工程规划许可证的要求，且局部拆除可以最大程度保障原告的利益；涉案建筑不属于无法采取改正措施消除影响且不能拆除的情形，被告作出被诉强拆决定，符合法律规定。综上，被诉强拆决定认定事实清楚，正确确凿，适用法律正确、程序合法，内容适当，请求依法应予维持。

法庭审理过程中，原、被告主要围绕被告是否具备作出被诉强拆决定的法定职权，拆除涉案建筑是否会影响整体建筑或相邻建筑的安全，被诉强拆决定适用法律是否正确、程序是否合法等争议焦点展开质证与辩论。结合双方当事人意见，本院对当事人提供的证据综合认证如下：1.被告提供的组织机构代码证，原告对其三性无异议，本院依法予以采信。2.被告提供的温州实行相对集中处罚权的相关材料、《浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复》［浙政函（2005）79号］，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据无法证明被告对涉案建筑有处置的职权；该两份证据可以证实被告行使相对集中处罚权及温州市总体规划的批复情况，本院予以采信。2.被告提供的现场检查（勘查）笔录、示意图、现场照片、调查（询问）笔录、建设用地规划许可证、确定建设地址（定点）呈报表、地形图、建设工程规划许可证、住宅设计图、城管部门确认函［温鹿城法函（2011）14号］及规划部门认定函［温市规鹿函（2012）6号］、土地证、房屋所有权证、户籍证明、居民身份证、立案审批表、谈话通知书、责令限期改正通知书、案件调查处理呈批表、行政处罚事先告知书及送达回证、听证通知书及送达回证、听证授权委托书、听证笔录及原告提供的书面材料、听证参加人员身份证、听证案件处理呈批表，均系被告对涉案建筑作出行政处罚决定的相应证据材料，与本案被诉强拆决定的合法性审查不具有关联性，本院不予采信。3.被告提供的行政处罚决定书及送达回证、违法建筑强制拆除责成书、履行行政决定催告书及送达回证、催告申辩意见、催告申辩处理呈批表、催告申辩处理通知书及送达回证、限期拆除公告及公告资料、强制拆除决定书［温鹿城法强拆字（2011）第027-005号］及送达回证、行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）16号］、建筑安全鉴定委托单、评估分析报告、强制拆除决定书［温鹿城法强拆字（2011）第027-005-01号］及送达材料、行政复议决定书［温鹿政复决字（2014）37号］，原告对其真实性无异议，上述证据可以证明被告对原告的违法搭建行为依法作出行政处罚决定，两次作出强制拆除决定及该两次强制拆除决定经复议程序的相关事实，本院均予以采信。4.原告提供的身份证，被告对其三性无异议，本院予以采信。5.因拆除涉案建筑的安全性问题已由被告按照法律规定委托评估机构出具评估分析报告，原告提供的鉴定报告，本院不予采信。6.原告提供的藤桥镇政府的函件、原告合法房屋的照片及拆除现场的照片，与本案被诉强拆决定的合法性审查不具有关联性，本院不予采信。14.温州市总体规划（2003-2020年）中心城市用地规划图（来源于温州市规划局网），只能证明2003年至2020年温州市城市总体规划中心城市用地规划情况，与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院查明

根据上述采信的证据并结合双方当事人当庭陈述，本院认定本案事实如下：原告周**位于鹿城区藤桥镇石埠村南市西路的房屋于2007年5月22日取得《建设工程规划许可证》，于2008年7月完工。2011年3月29日，被告鹿城区执法局对原告未按建设工程规划许可证的内容进行建设的行为予以立案调查。2012年6月19日，被告作出温鹿城法处字（2011）第027-005号行政处罚决定书并送达原告，责令原告七日内拆除违法建筑，面积计316.365平方米（第2-4层东首封闭式阳台，建筑面积计24.705平方米；1间1层建筑，建筑面积计23.4平方米，2间2层建筑，建筑面积计268.26平方米），并对原告给予没收违法所得、罚款的行政处罚。原告在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。被告经责成、催告、公告、申辩等程序后，于2013年11月29日作出温鹿城法强拆字（2011）第027-005号强制拆除决定书并送达原告，决定于2014年3月4日对尚未拆除的涉案建筑予以强制拆除。原告不服，向鹿城区人民政府提起行政复议。2014年4月22日，鹿城区人民政府作出温鹿政复决字（2014）16号行政复议决定书，以原告已提出了对违法建筑的拆除会影响现有合法建筑安全的申辩理由，被告在作出强制拆除决定之前未委托具有相应资质的单位对该违法建筑进行鉴定，明显不当为由，撤销该强制执行决定。后被告委托浙江中浩**院有限公司对原告房屋“比照项目建设工程规划许可证和设计施工图，拆除现状违法部分建筑对规划许可部分建筑安全的影响程度是否严重到法规规定的不能实施拆除的情形”进行评估。2014年5月30日，该评估机构作出评估分析报告（编号：ap14060015）：根据现状（已局部拆除情况）执法人员如未对现有合法建筑物进行维护及加强措施，而继续进行拆除措施，将影响其整体建筑物结构安全性，因此不能在现状情况下采取局部随意性的拆除行为。2014年8月27日，被告作出被诉强拆决定并送达原告，决定于2014年12月4日对涉案建筑予以强制拆除。原告不服，向鹿城区人民政府申请行政复议。2014年12月12日，鹿城区人民政府作出温鹿政复决字（2014）37号行政复议决定书，维持了被诉强拆决定。原告仍不服，提起本案诉讼。

本院认为

本院认为，1.根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第六条、第三十条及温州市实行相对集中行政处罚权相关文件的规定，被告鹿城区执法局具体负责鹿城区城镇违法建筑处置工作，原告对此亦无异议，本院予以确认。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”浙江省人民政府于2005年12月29日作出的《关于温州市城市总体规划的批复》［浙政函（2005）79号］，原则同意《温州市城市总体规划（2003-2020年）》，温州市城市规划区范围包括鹿城区、瓯海区、龙湾区、洞头县行政辖区和瓯北片、七里片及珊溪水利枢纽工程饮用水源保护区，总面积3727.6平方公里，城市规划区范围内必须实行统一的规划管理。再结合原告建筑于2007年5月22日取得的《建设工程规划许可证》，足以认定涉案建筑位于城市规划区内。根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告，城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除或者代为改正。本案中，鹿城区人民政府已责成被告拆除涉案建筑，故被告具备作出被诉强拆决定的职权。2.根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关应催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有强制执行权的行政机关可以作出强制执行决定。本案中，针对涉案建筑，被告已作出行政处罚决定要求原告予以拆除，原告在收到该行政处罚决定后，未在法定期限内申请行政行政复议或提起行政诉讼，该行政处罚决定并无重大、明显违法之处，被告依据该行政处罚决定作出强制拆除决定依据充分；虽然被告于2013年11月29日作出的温鹿城法强拆字（2011）第027-005号强制拆除决定因“原告已提出了对违法建筑的拆除会影响现有合法建筑安全的申辩理由，被告在作出强制拆除决定之前未委托具有相应资质的单位对该违法建筑进行鉴定，明显不当”被复议机关鹿城区人民政府撤销，但被告在作出被诉强拆决定前已委托具有相应资质的浙江中浩**院有限公司对拆除涉案建筑是否会影响原告现有合法房屋的安全进行评估分析，并结合该评估分析意见作出被诉强拆决定并无不当；被告在作出被诉强拆决定前已依法履行催告等程序，执法程序合法。综上，被诉强拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销该决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此，依照《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释的规定》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告周**的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十日