胡*与温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处一审行政裁定书

审理经过

原告胡*不服被告温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处（以下简称南汇街道）城建其他行政行为，于2014年11月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月12日、2015年3月31日公开开庭审理了本案。原告胡*，被**街道的委托代理人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年12月31日，被告南汇街道在下吕浦孔雀组团××幢的《平改坡工程开工备案》上签署审核意见（以下简称被诉开工备案）。

为证明被诉行政行为的合法性，被告在举证期限内向本院提交如下证据：1.温州市人民政府于2011年10月12日发布的《关于温州市区老住宅楼平改坡工程建设的指导意见》［温政发（2011）63号］（以下简称《指导意见》）；2.温州市鹿城区人民政府办公室于2011年10月12日发布的《关于印发鹿城区多层住宅屋顶平改坡工作实施细则的通知》［温**办（2011）188号］（以下简称《实施细则》）；3.温州市鹿城区人民政府于2012年6月4日发布的《温州市鹿城区人民政府关于要求修改温州市区老住宅楼平改坡工程建设指导意见部分条款的请示》［温**（2012）53号］（以下简称《请示》）；4.温州市人民政府办公室于2012年6月19日发布的《温州市人民政府办公室抄告单》［（2012）108号］（以下简称《抄告单》）。证据1-4证明鹿城**工程系根据鹿城区政府文件实施，该文件中明确被告的职责是负责辖区内平改坡的组织实施和协调工作，编制本辖区年度平改坡工作计划并报温州市鹿城区住房和城乡建设局（以下简称鹿城区住建局）备案，负责落实工程质量监管等，被告并不是原告所主张的对下吕浦孔雀组团××幢平改坡工程（以下简称涉案工程）进行开工审核备案的主体，实际上被告也未实施该具体行政行为。5.《多层住宅平改坡工程申请表》；6.《关于孔雀组团××幢平改坡申请报告》；7.现场勘查及开会照片；8.孔雀组团××幢三分之二以上业主签字确认同意平改坡方案的材料；9.平改坡公示照片及公示结果说明；10.孔雀组团××幢平改坡设计方案及施工图；12.《关于南汇**社区孔雀组团××幢等屋面平改坡工程初步设计审查会议纪要》；13.《平改坡工程合同》；14.《平改坡工程质量安全协议书》；15.委托书。证据5-15证明被告严格履行《实施细则》规定的职责，对孔雀组团××幢平改坡的申请及施工等进行管理。16.《平改坡工程开工备案》，证明被诉开工备案，只是内部的管理行为，不是具体行政行为。

被告未提供作出被诉行政行为的法律依据。

原告诉称

原告胡*起诉称，2013年初，原告房屋所在的下吕浦孔雀组团××幢屋顶增盖了一层高度为2.7米的封闭建筑物。经原告了解得知，2012年7月，下吕浦孔雀组团××幢顶层8户业主根据《指导意见》、《实施细则》、《请示》、《抄告单》，以及鹿城区住建局文件《关于加强鹿城区多层住宅屋顶平改坡工程施工管理工作的通知》［温鹿住建城（2012）191号］（以下简称《通知》）向被告南汇街道申请增盖建筑物，被告越权予以受理并具体负责组织实施。2012年12月31日，被告作出被诉开工备案。原告认为，上述《指导意见》、《实施细则》、《请示》、《抄告单》、《通知》均属违法违规文件，违反《中华人民共和国物权法》创设了顶层业主对屋顶共有部分的受益权，被告作出被诉开工备案致使下吕浦孔雀组团××幢屋顶的建筑物于2013年1月1日开工，后建成完工，严重侵害了该幢包括原告在内大部分业主的合法权益。故请求判决确认被诉开工备案无效；同时责令被告消除上述无效行政行为产生的影响，拆除违法建筑物，使该幢屋顶恢复至无效行政行为前的状态。

原告在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.《指导意见》；2.《实施细则》；3.《请示》；4.《抄告单》；5.温州市**务委员会《行政规范性文件异议审查告知书》；6.《温州市人民政府法制办公室行政规范性文件异议审查告知书》［温府法异审（2014）1号］；7.《温州市人民政府办公室关于（2012）108号抄告单相关内容停止执行的通知》［温政办函（2014）17号］；8.温州市鹿城区人民政府《行政规范性文件异议审查告知书》［温鹿政规异审字（2014）1号］；9.《浙江省行政规范性文件管理办法》［浙政令（2010）275号］。证据1-9证明被诉开工备案所依据的文件违法。10.《通知》，证明鹿城区住建局对平改坡工程的开工审核备案要求，及违法授权被告对平改坡工程进行开工审核备案。11.温州市规划局于2013年7月31日出具的《政府信息公开答复书》，证明涉案工程未申请规划许可证，也没有施工许可证，被告超越职权进行开工审核备案；同时还证明平改坡的相关文件违法。12.（2013）温鹿行初字第86号案件中对被告工作人员的谈话笔录；13.（2013）温鹿行初字第86号案件中对鹿城区住建局工作人员的谈话笔录。证据12-13证明被告没有组织和参与涉案工程设计方案和施工图的会审以及被告没有出具会审通过的会议纪要；以及鹿城区住建局依据其发布的《通知》，认为被诉开工备案就是涉案工程开工建设的审批依据。14.《政府信息部分公开决定书》（2014年第003号）及附件；15.《政府信息部分公开决定书》（2014年第002号）及附件。证据14-15证明原告通过政府信息公开的方式从被告处取得《平改坡工程开工备案》（被告于2012年12月25日审核签署）及涉案工程的设计方案及施工图。16.**申请公开政府信息无效申请告知书，证明被告未依照《指导意见》和《实施细则》的规定与涉案工程的实施意向人签订工程协议书。17.《政府信息公开答复书》［温**（2014）32号］，证明被告于2013年4月对涉案工程启动竣工验收，但涉案工程未达到消防技术要求，威胁全体业主的生命财产安全，被告至今亦未依文件规定履行发出限期整改的职责。18.《多层住宅平改坡工程申请表》，证明下吕浦孔雀组团××幢顶层8户业主向被告申请平改坡的相关事实。19.原告身份证及房屋产权证，证明原告主体资格。

被告辩称

被告南汇街道答辩称，1.鹿城区住建局不是被告的上级机关，其无权通过规范性文件的形式为被告设置工作职责，被诉开工备案不是《通知》第一条“加强平改坡工程规范运作”第（二）点中的“开工审核备案”；被诉开工备案系被告履行鹿城区人民政府下达文件中规定被告负责辖区内平改坡的组织实施和协调工作，编制本辖区年度平改坡工作计划并报区住建委备案，负责平改坡工程设计方案确定，落实工程质量监督等职责。该备案仅是被告对涉案工程的内部管理行为，作为报鹿城区住建局备案的资料所用，并非审核备案行为，不属于具体行政行为。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”被诉开工备案于2012年12月30日作出，原告提起本案诉讼，早已超过法定期限。3.原告要求确认被诉开工备案无效以及责令消除影响、恢复原状、拆除违法建筑物的诉讼请求，与法不符。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：原告胡真系下吕浦孔雀组团××幢××室房产的所有权人。2012年7月13日，该幢顶层的8户业主根据《指导意见》、《实施细则》、《请示》、《抄告单》等文件的规定，向被告南汇街道提出涉案工程的申请，被告予以受理。2012年8月16日，鹿城区住建局发布《通知》，其中第一条“加强平改坡工程规范运作”第（二）点的“开工审核备案”要求：开工审核应当向辖区街道（功能区）备案，备案完成后施工单位方可组织工程实施。该《通知》后还附有《平改坡工程竣工验收备案》等表格格式。之后，涉案工程的施工单位方泰**限公司向被告提交《平改坡工程开工备案》及《平改坡工程合同》等材料，称已完成开工前的各项准备工作，计划于2013年1月1日正式开工，请求准予备案。该《平改坡工程开工备案》载明涉案工程的建筑投影面积为410平方米，工程预算为38.35万元。《平改坡工程合同》第1条“工程概况”1.7、1.8分别约定工程材料款为284135.00元、施工造价为99383.00元。2012年12月31日，被告作出被诉开工备案。原告不服，提起本案诉讼。

以上事实有原告身份证及房屋产权证、《多层住宅平改坡工程申请表》、《指导意见》、《实施细则》、《请示》、《抄告单》、《通知》、《平改坡工程开工备案》、《平改坡工程合同》等证据予以证实。

本院认为

本院认为，1.根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，鹿城区住建局发布的《通知》第一条“加强平改坡工程规范运作”第（二）点的“开工审核备案”要求开工审核应当向辖区街道（功能区）备案，备案完成后施工单位方可组织工程实施。被诉开工备案符合该《通知》规定的开工审核备案行为要件，且对外要求施工单位备案完成后方可组织工程施工，系被告行使职权的行政行为，依法属于人民法院的受案范围。被告提出被诉开工备案不是开工审核备案行为，系内部管理行为的主张，与事实和法律不符，本院不予支持。2.《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日实施，2011年修正）第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，**务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照**务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”**设部（已撤销）《建筑工程施工许可管理办法》（1999年12月01日实施，2001年修正，现已被《建筑工程施工许可管理办法》（2014）废止］第二条以及第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报**务院建设行政主管部门备案。按照**务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”上述法律已明确规定了建设工程开工建设的条件。本案，被告要求涉案工程在开工建设前进行开工审核备案，系在上述法律规定之外设置开工条件，对作为该备案行为相对人的建设单位产生法律上权利与义务的影响，与建设单位具有法律上的利害关系；但对原告胡*的合法权益不产生影响，与原告不存在法律上的利害关系。而《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，只有与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，才可以依法提起行政诉讼，因此原告不具有提起本案行政诉讼的主体资格，其起诉依法应予驳回。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回胡*的起诉。

本案受理费依法免收；公告费210元，由原告胡*负担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十三日