周**与嘉兴市**督管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

周**因诉嘉兴市**督管理局（以下简称南湖区市监局）工商举报行政处理一案，不服嘉兴市南湖区人民法院2015年5月25日作出的（2015）嘉南行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人周**的委托代理人周少朝，被上诉人南湖区市监局的委托代理人顾**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年4月18日，周**在嘉兴**品公司（以下简称绿**司）购买了总价值为36000元的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉100盒。2013年4月19日，周**在江南大厦购买了总价值为23040元的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉24罐。2013年4月24日，周**再次在绿**司购买了总价值为35600元的“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉100盒。

2013年11月6日，周**向嘉**商局12315举报申诉指挥中心举报：绿**司销售的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉、“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉均无食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标，涉嫌虚假宣传。举报江南大厦销售的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉无相应的食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标。

2013年11月8日，南湖区市监局接到上级部门分流单后，于2013年11月21日对江南大厦进行了检查，对江南大厦部门负责人进行了调查，并制作了调查笔录，同时调取了相关书证（检验报告、营业执照、身份证明、药品生产许可证、食品流通许可证复印件）。

2013年11月28日，南湖区市监局向嘉**商局发出《关于破壁灵芝孢子粉商品是否属于食品的请示》，经过请示以及国家食品药品监督管理总局向国家**办公厅发函征询意见，2014年5月9日，国家**办公厅答复国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函（2014）390号）：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年9月12日食品药品监管总局办公厅发出《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》。2014年9月30日，浙江**督管理局转发了上述通知。2014年11月21日，浙江**督管理局与浙**业厅联合发出《关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》。

2014年12月17日，南湖区市监局向周**送达了《关于对周**破壁灵芝孢子粉违法的答复》（以下简称为《答复》），告知周**：一、根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经该局研究认为，周**要求该局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。二、根据文件精神，该局对江南大厦、绿**司再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工保健食品。三、周**在2014年11月13日的《有关灵芝孢子粉产品性质和法律适用的说明》第六点提出对其所购买的产品进行重金属检测。在该局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。该局在向周**送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给周**作为参考。

2015年1月5日，周**再次向嘉**监局寄出举报函，嘉**监局于2015年1月13日转至南**监局，南**监局于2015年1月15日向周**作出《关于对周**举报函的答复》称，根据《中华人民共和国食品安全法》、《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，以及浙江省**管理局、浙江省农业厅浙食药监规（2014）19号文件精神，周**2013年举报的关于破壁灵芝孢子粉有关问题其局已在2014年12月答复给周**，答复之后若有发现破壁灵芝孢子粉在生产经营方面的有关问题，周**可再向他们反映或举报。周**不服南**监局于2015年1月15日作出的《关于对周**举报函的答复》，向嘉**监局申请行政复议。2015年3月17日，嘉**监局作出嘉市监复字（2015）1号行政复议决定书，维持了南**监局的行政行为。

一审法院认为

原判认为，周**举报的三款破壁灵芝孢子粉购买时间是在2013年，当时破壁灵芝孢子粉是否属于普通食品原料并无相关认定依据，即使南湖区市监局将周**购买的破壁灵芝孢子粉认定为食品，也无法得出涉案食品属于“以非食品原料生产食品”的结论，南湖区市监局认为处罚于法无据并无不妥。在周**未提供初步证据证明其购买的破壁灵芝孢子粉存在重金属超标的情况下，南湖区市监局向其提供产品厂家提供的包含重金属项目的检测报告作为答复内容并无不妥。南湖区市监局对周**举报的“破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证”以及“是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效”的问题未在《答复》中涉及，不存在撤销与否的问题。南湖区市监局对周**的《答复》虽存在超期，但该程序瑕疵未对行政行为的结果产生实质影响，《答复》不因此被撤销。周**不服南湖区市监局于2015年1月15日作出的《关于周**举报函的答复》，与本案诉讼所涉南湖区市监局于2014年12月作出的《答复》系两个行政行为，该院受理本起行政案件无不当。周**的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回周**的诉讼请求。案件受理费50元，由周**负担。

上诉人诉称

周**上诉提出，南湖区市监局所作《答复》认定被举报人不构成药品或非食品原料生产食品，此认定违反《中华人民共和国食品安全法》食品中不得添加药品和非食品原料的规定；南湖区市监局对上诉人举报的无证生产产品和虚假宣传问题未答复。请求撤销原判，撤销南湖区市监局所作《答复》，判令南湖区市监局依法查处所有举报问题并书面答复，一、二审案件受理费由南湖区市监局负担。

被上诉人辩称

被上诉人南湖区市监局答辩认为，该局根据法律、法规确定的职责，组织开展了核查，书面将核查结果回复了上诉人，履行了法定职责，请求驳回上诉，维持原判。

当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。

二审庭审中，上诉人、被上诉人均围绕被上诉人南**监局是否依法履行了法定职责，南**监局于2014年12月9日作出的《答复》是否应予撤销的争议焦点进行了辩论，上诉人、被上诉人均坚持上诉和答辩意见。

周**在二审中提供新证据安徽云**有限公司生产的云深仙草破壁灵芝孢子粉一盒，批号130401，生产期130402，有效期150402，包装盒上载明灵芝孢子粉的作用：抑制肿瘤，强力提高人体免疫力，保肝解毒，美容养颜，安神健脑、降低血压、血脂、血糖，润肺平喘、抗过敏，治疗频发感冒、斑脱，白细胞、血小板减少症等，周**称该产品系其举报时购买的产品，一审后发现该产品的包装与其举报时提供的产品的包装不一致，二审作为新证据提供，进一步用以证明厂家虚假宣传。

南湖区市监局对周**提供的新证据质证认为，周**举报多次，无法确定是本次举报时购买的产品。

经庭审质证，本院认为，周**本次举报时未向举报部门提供上述包装的破壁灵芝孢子粉，无法确定与本案的关联性，对周**提供的新证据本院不予认定。

南湖区市监局在二审中未提供新证据。

本院查明

经审理，原判认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被上诉人南湖区市监局作为南湖区商品流通监管部门，具有依法查处流通领域违法行为、保护消费者合法权益的法定职权。南湖区市监局对上诉人周**的举报，进行了核查，并将核查结果告知了周**，履行了法定职责。2014年5月9日，国家**办公厅答复国家食品药品监督管理总局，认为破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，在此之前破壁灵芝孢子粉是否属于普通食品原料并无相关认定依据，上诉人周**举报的三款破壁灵芝孢子粉购买时间均在2013年，破壁灵芝孢子粉是否属于普通食品原料当时并无相关认定依据，南湖区市监局认为处罚被举报方于法无据并无不妥。在周**未提供初步证据证明其购买的破壁灵芝孢子粉存在重金属超标的情况下，南湖区市监局向其提供产品厂家提供的包含重金属项目的检测报告作为答复内容并无不妥。周**要求撤销《答复》的理由不足，本院不予采纳。本案上诉人的诉请为撤销南湖区市监局《答复》，判令南湖区市监局依法查处被举报人以药品生产食品行为并重新答复，原审针对周**的诉请进行了审理，认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日