陈**与平阳县万全镇人民政府一审行政判决书

审理经过

原告陈**诉被告平阳县万全镇人民政府行政赔偿一案，于2014年9月29日向本院提起诉讼。本院于2014年10月8日受理后，即日向被告送达了起诉状副本。2014年11月4日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈**及委托代理人李**，被告委托代理人陈*、李**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称，原告系平阳县万全镇安阳村（江畔自然村）村民，20年前在自己屋后的宅基地上建造了五间砖瓦结构的房屋用于生猪养殖。2011年11月25日，因养猪用房的一堵墙被猪拱蹋，原告将房屋进行修复。2013年7月19日，被告向原告送达《限期拆除违法建筑通知书》，认定原告于2011年11月25日建造房屋用于生猪养殖，且该房屋为违章建筑，限原告于收到通知书之日起2日内自行拆除。之后，被告分别于2013年7月23日、9月26日、11月1日对上述房屋实施了拆除。现，平阳县人民法院已判决认定被告于2013年7月23日及同年11月1日实施的强拆违法。2014年6月29日，原告向被告申请国家赔偿，要求被告恢复原告房屋原状并赔偿原告损失700000元。但被告于2014年8月12日决定不予赔偿。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。被告非法拆除原告房屋，应当恢复建筑原状，并赔偿因非法拆除房屋给原告造成的一切损失。为此，原告诉请判决被告将原告位于平阳县万全镇安阳村（江畔自然村）的房屋恢复原状，并赔偿生猪死亡损失700000元。经庭审询问，原告明确700000元的构成是：五间房屋的造价400000元（每间80000元）；原告母亲在房屋拆除中受执法人员推攘拉扯惊吓而产生的医疗费、儿子在房屋拆除过程中在异地发生事故而造成的医疗费、父亲因找寻生猪而发生事故的医疗费共计91000元；死亡生猪价值9.5元／斤×500斤／只×44只＝109000元。原告另补充：死亡生猪共44只；大猪16只，每只约300斤；小猪28只，每只约80斤；因原告饲养的生猪都要养大到500斤才卖，故每只均按500斤计算损失；生猪价格在案件庭审时的市场价为每斤9.5元，但在房屋拆除时为每斤9元；死亡生猪均已被原告扔弃。

原告在举证期限内提供了下列证据：1、原告身份证，以证明原告身份；2、平政复议字（2013）11号行政复议决定书、平政复议字（2014）3号行政复议决定书、（2013）温平行初字第74号行政判决书、（2014）温平行初字第54号行政判决书、裁判文书生效证明书，以证明被告发放的限拆通知及强拆行为违法；3、死亡生猪照片21张［存档于（2014）温平行初字第54号的46页至56页］及人像照一张，以证明被告违法强拆造成原告的生猪死亡44只，且致使原告母亲受伤；4、行政赔偿决定书，以证明被告拒绝赔偿的事实。

被告辩称

被告平阳县万全镇人民政府辩称：1、原告陈**未取得乡村规划许可证即建造养猪用房，该房屋属于违法建筑。依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，违法的权益不受法律保护。被告拆除违法建筑无需承担国家赔偿。2、被告在实施拆除之前已再三告知原告，要求其自行拆除。原告拒不自拆，从而引起的损失应由原告自行负担。3、拆除现场未发现生猪死亡的情况。原告提供的生猪死亡照片，并非现场原始证据，不能证明生猪死亡与拆除行为之间的因果关系。故，原告要求赔偿生猪死亡等损失700000元，证据不足。请求支持被告的赔偿决定。经庭审询问，被告确认拆除房屋的过程中未请公证一方或无利害关系一方到场，也未对室内的生猪进行清点或对拆除经过进行摄像，但在拆除前已清空猪圈并将猪移至不被拆迁波及的安全地方；房屋拆除完毕后未带走任何现场物品。被告在庭审结束后同意以每斤9.5元的价格计赔生猪损失。

被告在举证期限内提供了下列证据：1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，以证明被告诉讼主体资格；2、平*复决字（2013）11号《行政复议决定书》、平*复决字（2014）3号《行政复议决定书》、（2013）温平行初字第74号、平*复决字（2014）54号《行政复议决定书》，以证明涉案被拆除房屋已被认定为违法建筑；3、建筑现场图片，以证明被告的拆除行为没有致使原告生猪死亡。

庭审中，原被告围绕被拆除房屋的合法性、拆除行为是否致使原告生猪死亡、原告主张的赔偿事项是否合法等争议进行举证、质证、辩论。综合双方当事人的意见，本院认为：1、原告提供的证据2及被告提供的证据2系生效的行政复议决定或行政判决，双方当事人对其真实性无异议，此两组证据均认定涉案被拆除房屋建造于2011年，且建造行为未经审批；原告主张该建造行为系在原房屋的基础上进行修复但未提供任何证据证明；原告也未说明原建筑的建造时间、建造规模，或申请本院调取该房屋所在地的卫星拍片、航拍影片、房管测绘图等有可能证明其主张的证据，故原告应该承担举证不能的后果。2、关于拆除行为是否致使原告生猪死亡的事实，原告提供的证据2及被告提供的证据2均系孤立的、不能形成证据琐链的事实证据，不能完整证明原告主张的生猪因房屋拆除死亡的事实；但因被告在实施拆除时没有在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取；其拆除行为亦未经公证机构公证或者无利害关系的第三方见证；应对举证不能承担主要责任；现原告提供了死亡生猪照片，对其赔偿主张完成了初步证明责任，应由被告承担举证不能的后果。故，本院推定拆除行为已致使原告生猪死亡，且死亡生猪共44只，大猪16只，每只按300斤计，小猪28只，每只按300斤计算，共计7040斤。3、原被告提供的其他证据真实性合法性无争议，且与本案存在关联，本院予以采信。

根据各方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院对本案事实认定如下：

2011年11月25日，原告陈**未经审批于平阳县万全镇湖岭社区安阳村江畔自然村其住宅后建造房屋，并用于生猪养殖。2013年7月19日，平阳县万全镇人民政府向陈**送达《限期拆除违法建筑通知书》。2013年7月23日及11月1日，被告两次对该房屋实施了强制拆除。被告在实施拆除的过程中未经公证机构公证或者无利害关系的第三方见证；也未将室内财物登记造册，并运送他处存放，并通知当事人领取。房屋被拆除之后，由原告陈**处理生猪、残余建筑材料等后续事项。此两次拆除行为均已被复议机关或人民法院确认违法。拆除行为致使原告生猪死亡44只，计7040斤。原被告均认可，生猪死亡时其市场价为9.5元每斤。2014年6月29日，原告向被告申请国家赔偿，要求恢复养猪用房原状并赔偿生猪死亡等损失700000元。同年8月12日，被告决定不予赔偿。原告遂诉请判令被告将原告位于平阳县万全镇安阳村江畔自然村的房屋恢复原状，并赔偿养猪房屋造价400000元、原告父母儿子的医疗费91000元、死亡生猪损失201000元。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条亦明确：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。被告对原告陈**建造的房屋实施拆除已被确认违法，但被拆除房屋系陈**于2011年未经审批建造，其合法性不能确认。故原告主张恢复原状或赔偿造价，本院均不予支持。原告主张的其父亲因找寻生猪而发生交通事故、儿子在拆除过程中发生交通事故均与被告实施的拆房行为没有直接关联也缺乏证据证实，其主张的医疗费赔偿与法无据，本院不予支持。原告主张的其母亲被被告执法人员推攘拉扯受惊而产生的医疗费，无任何证据予以证实，本院亦不能支持。至于被拆除养猪用房之内的生猪是原告合法财产，按原被告双方认可的9.5元每斤计算，死亡生猪价值达66880元。此部分损失，应由被告赔偿。原告主张按养成之后的每只500斤计算，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告平阳县万全镇人民政府于本判决生效之日起七日内赔偿原告陈**人民币66880元；

二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州**民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业**温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日