合肥顺发**责任公司与合肥**管理局行政撤销、行政登记二审行政裁定书

审理经过

上诉人合肥顺发建筑装饰工程**公司（以下简称顺**司）因诉合肥**管理局（以下简称市工商局）撤销变更登记决定一案，不服合肥庐阳区人民法院（2015）庐行初字第00013号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2014年3月7日，顺**司委托刘**向市工商局申请公司变更登记，将顺**司的法定代表人由陈**变更为邹**，并提交了公司登记申请书、股东会决议、章程修正案等变更材料。其中股东会决议的内容为：根据《公司法》及公司章程的有关规定，公司于2014年2月20日以口头方式通知了全体股东，于2014年2月21日在公司会议室召开股东会，出席本次会议的股东共2人，代表公司股东100%的表决权，所作出决议经公司股东表决权的100%通过，符合《公司法》及公司章程的规定，决议如下：免去陈**法定代表人职务、总经理职务、执行董事职务，任命邹**为法定代表人、总经理、执行董事；免去邹**监事职务，任命陈**为监事。在该股东会决议的落款处，有邹**、陈**的签名，并加盖了顺**司公章。2014年3月10日，市工商局核准了顺**司的变更登记。2014年7月6日，陈**的委托代理人陈*向市工商局提出撤销顺**司法定代表人变更登记的申请，理由是陈**没有参加2014年2月21日的股东会，也没有在股东会决议上签名，陈**对顺**司2014年3月10日的变更登记并不知情。市工商局经过调查，核实的相关事实为：陈**、邹**系顺**司股东，顺**司注册资本100万元，陈**出资比例为99.613%，邹**出资比例为0.387%。根据合肥市公安局琥珀派出所提供的陈**出入境信息和陈**的声明，陈**自2014年2月7日由香港出境至德国，直至2014年9月3日尚未回国，不可能参加2014年2月21日的股东会并在股东会决议上签名，也没有授权他人参加股东会并代为签名。根据上述事实，市工商局认为顺**司的行为违反了《企业登记程序规定》第八条规定，故依据《企业登记程序规定》第十七条第二款规定，于2014年9月14日作出撤销顺**司2014年3月10日变更登记的决定。因该撤销决定未能直接送达，市工商局通过在2014年11月4日的《合肥日报》上刊登公告的方式向顺**司送达了该撤销决定书（公告期限为60日）。需要说明的是，市工商局作出的撤销决定以及刊登的公告所指向的主体均写成”合肥顺发建筑装饰有限责任公司”。2015年1月14日，市工商局为顺**司换发了新的营业执照，恢复了陈**的法定代表人身份。

一审法院认为

一审法院审理认为：根据上述查明的事实，顺**司股东为陈宝宝和邹**，该两位股东于2014年2月21日并未实际召开股东会，故不可能形成2014年2月21日的股东会决议，顺**司在申请法定代表人变更登记时提交的股东会决议并非真实存在，系顺**司为办理公司变更登记而制作的虚假材料。《公司法》第一百九十九条及《公司登记管理条例》第五十九条规定，办理公司登记时提交虚假材料或者采取其他欺诈手段取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。《企业登记程序规定》第十七条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，企业登记机关或者其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，应当予以撤销。根据上述法律、行政法规及规章规定，顺**司在申请法定代表人变更登记时提交了虚假的股东会决议，并取得了公司变更登记，市工商局作为顺**司原登记机关，在查明事实的基础上应当撤销该变更登记。市工商局在实施行政行为过程中，由于疏忽，将行政相对人顺**司名称误写成”合肥顺**责任公司”，此情形系行政行为存载方式的瑕疵，不属于行政违法范畴，该行政瑕疵行为不足以导致行政行为被认定为无效或者被撤销。市工商局于2014年11月4日向顺**司公告送达撤销变更登记决定书，公告期限60日，顺**司应于公告期满之日起三个月内提起行政诉讼。顺**司于2015年2月9日向本院起诉，未超过法定的起诉期限。综上，市工商局作出的撤销变更登记决定事实清楚、证据充分，程序合法，虽存在行政瑕疵行为，但不足以导致行政行为被撤销，顺**司的诉讼请求不能成立。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决：驳回原告合肥顺发建筑装饰工程有限责任公司的诉讼请求。

上诉人诉称

顺**司上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人撤销决定及公告均主体错误，但一审判决却认为不属于行政违法范畴，显属错误。被上诉人作为公司名称的核准登记机关，行政执法时名称写错，违反了上述规定。且被上诉人作为市级行政机关，其作出的行政决定无发文字号，违反了《国家行政机关公文处理办法》第十条关于公文组成之规定。2、被上诉人撤销决定所依据的事实系认为陈**未参加股东会，且未在股东会决议上签字。而事实上，陈**参加了股东会并在股东会决议上签名。当时，陈**回国正值春节，短暂停留即将返回德国，故两股东为顺利完成变更登记，提前召开了会议。股东会召开时间上的瑕疵，不足以说明上诉人此次变更登记内容虚假和导致变更登记被撤销。3、一审判决避重就轻，对被上诉人撤销变更登记决定所依据的唯一事实不予查清即认定其合法，属认定事实不清，证据不足。4、被上诉人在作出撤销变更登记决定时，未给予上诉人《中华人民共和国行政许可法》第七条和第四十七条规定的陈述、申辩的权利和告知上诉人享有要求听证的权利，违反法定程序。二、一审判决程序违法。首先，一审法院未对本案争议的焦点，即《股东会决议》中”陈**”签名真伪进行笔迹鉴定。其次，一审判决认可陈**原代理人陈*及律师曹**的庭审陈述等代理行为，违反了法定程序。

被上诉人辩称

市工商局辩称：1、撤销变更登记证据充分、适用法律正确。根据出入境登记记载，陈**在股东会召开的时间在德国，不可能参加股东会。关于送达，都是按照法定程序来送达的。2、上诉人的上诉理由不能成立，发文字号问题，不是少了发文字号，撤销决定就没有效力。公司名称，主要是以注册号来确定的。3、市工商局依据《企业登记程序规定》第十七条第二款规定，作出撤销顺**司变更登记的决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不应支持。

本院认为

本院认为，生效的具体行政行为具有公定力和确定力，对行政主体和行政相对人具有不受任意改变的法律效力。本案中，市工商局作出的撤销变更登记决定书自公告期满后便发生法律效力，顺**司的法定代表人已不是邹**，根据随后换发的营业执照，陈**被恢复了法定代表人的身份。另外，市工商局在本案中作出的变更登记和撤销变更登记，仅为依申请而作出的法定代表人的变更行为，没有对顺**司的权利义务产生影响。因此，顺**司将法定代表人列为邹**并作为原告提起诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定的原告资格。一审法院受理后未审查原告的主体资格并从实体上进行判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、第八十九第一款第（二）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销合肥庐阳区人民法院（2015）庐行初字第00013号行政判决；

二、驳回合肥顺发**责任公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日