许**与蒙城县城市管理行政执法局二审行政判决书

审理经过

上诉人许*华诉被上诉人蒙城县城市管理行政执法局（以下简称蒙**管局）要求撤销限期拆除通知并确认违法一案，不服蒙城县人民法院（2013）蒙行初字第00019号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许*华及其委托代理人赵**，被上诉人蒙**管局的委托代理人丁*、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许**向一审法院起诉称：2013年8月18日被告向原告作出了“蒙城管拆字（20130818）001号蒙城县城管局限期拆除通知书”。原告认为被告作出“001号拆除通知”违法，理由如下：一、被告适用法律错误，原告的房屋不是“违章建筑”。二、被告对原告作出的“001号拆除通知”，不是为了纠正原告的“违法行为”，而是为了城南新区征收项目“扫除障碍”。三、原告的房屋是2010年8月建成，2013年8月18日被告才作出“001号拆除通知”，说明原告没有依法履行法定职责，构成行政不作为。四、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，有权向原告作出处罚决定的行政机关应为蒙城县规划局或者蒙城县住建局，而不是被告，被告作出“001号拆除通知”是一种超越职权的行为。综上，请求人民法院1、依法确认被告作出的“蒙城管拆字（20130818）001号蒙城县城管局限期拆除通知书”违法。2、依法撤销被告作出的“001号拆除通知”。3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明

一审法院查明：2013年8月18日被告蒙**管局作出“蒙城管拆字（20130818）001号蒙**管局限期拆除通知书”。认定：原告许**在望月社区四里许横二河南侧擅自建设违法建筑物32平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其在接到本通知书之日起至2013年8月20日前自行拆除上述建筑物32平方米，逾期不自行拆除的，被告将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定组织强制拆除。2013年8月31日，被告对原告的房屋实施了强制拆除。原告认为被告作出的限期拆除通知书，事实不清，程序违法，适用法律错误，且超越职权，强制拆除行为违法，为维护原告的合法权益，遂提起行政诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》、《**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国办发（2002）17号）、《安徽省人民政府转发﹤**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定﹥的通知》（皖*（2002）64号）、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》（省政府令第192号）、《关于同意在蒙城县城市管理领域开展相对集中行政处罚权的批复》（皖府法（2011）19号）的相关规定，被告蒙**管局具有作出该具体行政行为的法定职权。被告发现原告违法建房的事实后，依法立案，组织调查，并进行了实地勘验，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在规划区内建房事实清楚，因原告的房屋在城市、镇的规划区内，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期拆除通知，并依法进行了告知、送达，适用法律正确，程序合法。且在2013年8月31日，被告依法对原告的房屋进行了强制拆除。综上，原告要求撤销被告作出的“蒙城管拆字（20130818）001号拆除通知并确认其违法的诉讼请求，依法不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款的规定，判决：被告蒙**管局2013年8月18日作出的蒙城管拆字（20130818）001号限期拆除通知合法；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

许**上诉称：限期拆除通知书违法，一审判决错误：（一）被上诉人无权作出该限期拆除通知书，更无权决定拆房。上诉人的房屋不违反公共安全、公共卫生、市容标准、城市交通，被上诉人无权对上诉人的房屋实施行政处罚；上诉人的房屋所在土地的性质是村集体土地，依据城乡规划法第四十一条及第六十一条，应当由规划局颁证，如有违法则应当由乡、镇人民政府依据城乡规划法第六十五条责令停止建设、限期拆除。（二）上诉人的房屋不是违法建筑。未办理登记手续不等于是违法建筑；未办理登记手续责任不在于上诉人。（三）限期拆除通知书已经超过2年的法定处罚期限。（四）根据“法无规定即禁止”原则，拆房不是行政处罚的种类，被上诉人无权作出拆房的行政处罚决定。（五）限期拆除通知作出的程序违法，行政处罚前没有告知、没有听取意见；案件来源不能成立，巡查记录与事实不符。（六）上诉人作出《限期拆除通知书》目的是非法拆迁，且变相侵害上诉人的房屋征收补偿权。（七）被上诉人适用法律错误。被上诉人适用的法律适用于城市、镇规划区内的国有土地，而上诉人的房屋位于村集体土地上，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一、六十五条。被上诉人违反其引用的《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条，在作出《限期拆除通知书》之前未告知上诉人陈诉申辩权。综上，要求确认被上诉人作出的蒙城管拆字（20130818）001号《限期拆除通知书》违法并予以撤销；撤销蒙城县人民法院作出的（2013）蒙行初字第00019号行政判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上**城管局承担。

被上诉人辩称

蒙**管局辩称：（一）被上诉人有权依法作出《限期拆除通知书》，有权决定拆房。上诉人引用《**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》，认为被上诉人无权对上诉人的房屋实施行政处罚，这是错误的。首先，上诉人引用上述**务院的决定是不完整的。该决定第二条第一款最后部分明确规定“省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权”。根据**务院上述授权，安徽省人民政府法制办公室作出的皖府法（2011）19号文件明确规定“在城市规划区内行使城市规划管理方面法律法规规章规定的行政处罚权”。上诉人所谓无权处罚的上诉理由不能成立。（二）上诉人的房屋是违法建筑。上诉人的房屋在城市规划区内，对此上诉人也是认可的。被上诉人在一审阶段所举事实部分证据三，上诉人更是无力否认的。在城市规划区内建房，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，施工前应当办理建设工程规划许可证。没有办理建设工程规划许可证，擅自建房就是违法建筑。上诉人自述其房屋不是违法建筑，应当举证有建设工程规划许可证。（三）被上诉人作出的行政处罚，没有超过法定期限。违法建筑一直持续存在，没有超过2年法定处罚期限。（四）被上诉人有权对上诉人实施行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定都有对违法建筑物、构筑物依法强制拆除的明确规定。（五）该《限期拆除通知书》程序合法。法律没有规定不准执法单位巡查，也没有法律规定巡查发现违法建筑不准立案处罚，上诉人该项上诉理由没有任何意义；一审中被上诉人程序证据五《行政处罚告知书》及送达回证，证明被上诉人已经进行了告知，并告知了陈述申辩权。（六）正常拆除违建与房屋征收无关，被上诉人提供的证据证明，对违法建筑的拆除决定是由被上诉人决策作出的。（七）上诉人违法建房在城市规划区内，而不是乡、村庄规划区内，被上诉人适用法律正确。综上，一审判决适用法律正确，程序合法，处理公正。要求驳回上诉，维持原判。

上诉人在一审时提供的证据有：

许**的身份证明。证明上诉人具有诉讼主体资格。

上诉人在二审补充新证据：1.农村土地承包合同书。2.承包土地经营权证。证明：土地不属于城市规划区。

被上诉人在一审时向法庭提交的证据、依据：

一、事实部分证据：1、社区证明、城关镇土地管理所证明、住建委证明。以上证据证明许**未履行相关批准手续，在耕地违法建房的事实。2、照片；证明被告违法建房情况。3、亳政秘（2008）92号文件、蒙城县城市总体规划图。证明许**是在规划区内违法建房。4、限期拆除通知书。证明经调查后，限期拆除许**违法建房。以上证据证明许**违法建房事实清楚，证据充分。二、程序部分：1、群众举报及立案审批表；证明案件来源及依法立案情况。2、询问调查通知书、送达回执。证明依法通知当事人接受调查。3、现场检查勘验记录；证明被告对违法建房依法进行了勘验。4、集体审议记录及调查报告。证明被告调查后并经集体研究，确认原告违法建房是事实。5、《行政处罚告知书》及送达回执。证明给予原告行政处罚已告知并进行了送达。6、案件处理审批表；证明对原告违法建房决定限期自行拆除。7、送达回执；证明限期拆除通知书依法进行了送达。8、社区证明；证明史**、崔**是该社区干部。9、蔡**和朱**执法证；证明执法人员具有行政执法资格。三、适用法律及文件依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、皖府法（2011）19号文件、蒙政办（2011）65号文件。

被上诉人在二审未提供新证据。

上诉证据均随卷移送本院。

本院查明

经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。

对于上诉人提供的两份新证据，被上诉人认为与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。合议庭认为，农村土地承包合同书签订时间为2005年12月，蒙城县城市总体规划批复时间为2008年11月，因此，该两份证据不能达到上诉人的证明目的。

本院根据有效证据查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为：根据国务**国办发（2002）17号、安徽省人民政府皖*（2002）64号及皖法（2011）19号文件等关于推进及开展相对集中行政处罚权相关规定，被上诉人蒙**管局对本案具有相应的管理职权，执法主体适格。上诉人称被上诉人没有行政处罚权的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，被上诉人根据群众举报、蒙城县住房和城乡建设委员会提供的证据及现场调查，查明上诉人所建房屋并未办理建设工程规划许可证，且其建设严重影响了本地的城市规划，因此，被上诉人通知上诉人限期拆除该房屋并无不当。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人所建房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，其违法状态一直持续存在。上诉人称被上诉人作出的《限期拆除通知书》已超过2年法定处罚期限的上诉理由不能成立。

被上诉人根据法律规定，先后履行了立案审批、询问调查通知、行政执法现场检查（勘验）、行政处罚集体审议、案件处理审批、行政处罚告知等法定职责，程序合法，并无不当。蒙城管拆字（20130818）001号《限期拆除通知书》明确告知了陈述申辩权，保障了上诉人的该项权利。对于上诉人称被处罚前无告知、不听取意见的上诉理由，因其未提供证据予以证明，不能成立，本院依法不予支持。上诉人的其他上诉理由均不能成立，依法不予支持。

综上，被上诉人作出的限期拆除通知程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人许**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日