黄**与厦门**员会二审判决书

审理经过

上诉**划委员会因诉被上诉人黄**诉其其他行政行为一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，厦门市**汇成公司开发建设的项目，主体于1996年10月竣工验收，消防于1999年2月竣工验收。2009年2月17日，厦门**乐中心三分之二业主会议决议，同意六楼承租户即黄**出资增设该楼南面消防梯的申请。2009年2月19日，黄**因经营厦门鑫**有限公司消防安全的要求，遂以厦门汇**限公司（下称汇成公司）的名义，以市政娱乐中心项目在建工程变更规划的方式，向原厦门市规划局提出增设该楼南面消防梯的申请，并递交了业主委员会《关于本幢楼新增南面消防梯的决议》等申请材料。

原厦门市规划局受理后，认为许可事项直接关系他人重大利益，遂向市政娱乐中心全体业主发出《规划许可听证告知书》，并张贴于市政娱乐中心一楼门厅处。经过五天，因无人提出听证申请，听证程序终结。2009年3月18日，原厦门市规划局对汇成公司提出的市政娱乐中心在建工程变更规划申请予以许可，作出厦规建（2009）54号批复，并在黄**提交的两套附图上盖印核定，核准汇成公司在市政娱乐中心项目南侧增设一部室外消防疏散楼梯及部分消防通道，并要求按核定的图纸执行。黄**在建设消防疏散楼梯及部分消防通道的过程中，在消防疏散楼梯第一至三层建设三处建筑物。

2010年12月，黄**自行拆除了该消防疏散楼梯第二层局部建筑和第三层的建筑物后进行重建，其中将第一层封闭，改建成餐厅及住宅使用；第二层封闭，改建成住宅使用；第三层南侧增设一堵外墙，东侧改建成房间，西侧改建成阳台。经厦门市城市管理行政执法局（下称厦门执法局）现场勘验，黄**在涉诉消防疏散楼梯第一层至第三层建设的三处建筑物，总建筑面积为70.66平方米。2011年9月30日，针对厦门执法局《关于提请对松柏路102号市政娱乐中心项目新增楼梯立面、透视图图纸予以确认的函》（厦城执认定函（2011）14号），原厦门市规划局作出厦规函（2011）312号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯事宜的复函》，主要内容为：仅同意增设消防楼梯作为消防应急使用，批复内容及存档核定的图纸中无功能用房表述。2012年3月6日，收到市效能办转送投诉件“关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯的规划许可附图问题”的情况反映，原厦门市规划局向厦门执法局出具厦规函（2012）75号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯规划许可附图有关问题的函》，主要内容为：规划许可仅同意增设一部室外消防疏散楼梯及部分消防通道，黄**申请没有涉及店面等其他内容，厦门市规划局也没有许可店面等其他内容。黄**提供的图纸中一层平面图和立面图既与许可内容不符，也与归档的许可附图不一致，规划许可内容应以书面批复和归档的附图为准。

2012年6月12日，厦门执法局向黄**发送厦城执认定函［3］号《关于提请对市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设行为予以认定的函》，征求原厦门市规划局的意见。该函主要内容为：黄**未经规划行政主管部门许可，擅自将涉诉消防疏散楼梯进行改建，改建部分的建筑面积为70.66平方米。该部分建设是否影响城市规划、是否可采取改正措施消除对规划实施的影响。2012年6月26日，原厦门市规划局作出厦规函（2012）250号《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》，回复厦门执法局的厦城执认定函［3］号函。复函主要内容为：该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。

2012年7月13日，厦门执法局作出厦城执法告（2012）78号《告知书》，告知黄**，依据原厦门市规划局出具的前述三份函件及存档图纸等相关证据，其在涉诉消防疏散楼梯第一层至第三层建设的三处建筑物总建筑面积为70.66平方米，系违法建设，责令拆除。

2012年7月23日，厦门执法局将《告知书》送达给黄**。11月9日，厦门执法局以黄**为行政执法管理相对人，作出厦城执法（2012）142号《责令拆除违法建设决定书》，认定上述70.66平方米建筑为违法建筑，责令黄**限期自行拆除。11月12日，厦门执法局将《责令拆除违法建设决定书》送达给黄**。

上诉人诉称

黄**不服厦门执法局作出的责令拆除违法建设决定，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理，于2013年3月25日作出（2013）思行初字第10号行政判决，驳回黄**的诉讼请求。宣判后，黄**提出上诉。厦门**民法院经审理，于2013年7月18日作出（2013）厦行终字第51号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2013年10月8日，黄**以原厦门市规划局存档的涉诉消防梯的施工图违法为由，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理，于2014年8月8日作出（2013）思行初字第113号行政判决，以“本案两套不同的施工图纸，应由厦门市规划局先行处理为妥”为由，判决驳回黄**的诉讼请求。黄**不服，提出上诉。2014年8月21日，黄**以原厦门市规划局向厦门执法局出具的厦规函（2012）250号《厦门市规划局关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》的行为违法为由，向原审法院提起本案行政诉讼。

本院查明

2014年12月8日，厦门**民法院就黄**上诉的（2013）思行初字第113号行政案件作出（2014）厦行终字第80号行政判决，认为“厦门市规划局在其存档的资料与已经送达的行政许可文书不一致情况下，主张规划许可文件应以其存档的资料为准，没有法律依据……”，并认为黄**持有的涉诉消防梯的施工图纸系“依法取得的行政许可，应受法律保护，已有法律明确规定，无须通过司法审查予以确认，故其起诉要求确认该行政许可合法，不符合行政诉讼法的基本原则，应予驳回。”据此，判决驳回上诉，维持原判。

原审法院认为，涉诉厦规函（2012）250号复函虽系原厦门市规划局出具给厦门执法局的内部函件，但该复函对涉诉70.66平方米建筑的“该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的定性，是厦门执法局作出责令拆除违法建设决定的主要依据，对黄**的权利义务产生实际的影响，因此，系可诉的行政行为。另一方面，黄**虽非该复函的相对人，但如前所述，该复函内容与黄**存在法律上的利害关系，因此，黄**可以对该复函提起行政诉讼。厦门**员会关于涉诉复函并非可诉行政行为，且黄**不具备适格诉讼主体资格的抗辩主张，没有法律依据，不予采纳。

结合原厦**划局出具的厦**（2011）312号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯事宜的复函》、厦**（2012）75号《关于市政娱乐中心项目增设室外消防疏散楼梯规划许可附图有关问题的函》等两份函件，原厦**划局在厦**（2012）250号复函中对涉诉70.66平方米建筑定性为违法建筑，并认为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的依据系其存档的涉诉消防梯的施工图纸。但（2014）厦行终字第80号行政判决已作出如下认定：涉诉消防梯的施工图纸不应以厦门**员会存档的为准，黄**持有的施工图纸系“依法取得的行政许可，应受法律保护”。据此，厦门**员会以其存档的施工图纸为依据作出的厦**（2012）250号复函，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：撤销原厦**划局出具的厦**（2012）250号《厦**划局关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》。一审案件受理费50元，由厦门**员会负担。

上诉**划委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回黄**于原审所提出的诉讼请求。主要理由是：1、被诉复函是不可诉的行政行为，该函件只是协助认定，并非厦门执法局作出行政处罚的依据；复函是行政机关内部交流文件，不是具体的行政行为，原审判决关于复函的认定明显错误，将上诉人作为具体行政行为的主体并将上诉人作为被告也是错误的，应裁定驳回黄**的起诉；2、原审以厦门**民法院（2014）厦行终字第80号行政判决（下称80号判决）为依据否定上诉人复函内容的合法性，是错误的。80号判决只是解决了行政许可中存档图纸与送达图纸的法律关系以及行政许可的法律效力问题，而讼争复函并非仅依据存档的图纸而作出，复函的内容本身依法无误，原审判决撤销复函有误。

被上诉人黄**答辩称，1、厦**（2012）250号（下称250号文）是可诉的具体行政行为，且已对答辩人的权利义务，特别是对答辩人的行政处罚和行政诉讼产生重大影响，原审判定准确、恰当。讼争250号复函未经法定程序，直接认定答辩人的建设行为为违法建设行为，并称无法采取改正措施消除对规划实施的影响。该内容是对行政相对人或利害关系人行为法律性质和法律后果的认定，与答辩人具有法律上的利害关系，答辩人是适格诉讼主体。2、厦门**民法院（2013）厦行终字第51号判决的内容已被之后作出的（2014）厦行终字第80号判决所否定和纠正，且（2014）厦行终字第80号判决系与本案直接关联的案件，其依法应作为本案的依据。被答辩人关于（2013）厦行终字第51号既判效力的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人厦门执法局同意上诉**划委员会的上诉意见。

各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院；

各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的内容予以确认。

本院认为

本案的争议焦点为：原厦**划局于2012年6月26日作出“厦规函（2012）250号”《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》是否为可诉的行政行为？黄**申请撤销该行为，有否事实和法律依据。

讼争各方当事人对此所持观点本院已在其上诉与答辩意见中详细阐述，不再赘述。

本院认为，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（下称集中行使行政处罚权规定）规定，“城市管理行政执法部门行使下列职权：……（二）城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”（该规定第二条）、“城市管理行政处罚权相对集中后，有关行政管理部门不得再行使已经统一由城市管理行政执法部门行使的行政处罚权；有关行政管理部门仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。对城市管理行政执法部门依法履行职责的活动，有关部门应当支持和配合”（该规定第五条），即涉及厦门市城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权由厦门市城市管理行政执法局行使，本案中所涉及的“市政娱乐中心项目室外消防疏散梯”建设项目因涉及城乡规划管理，对该项目是否存在违法建设行为、应否处罚的审查和处理，不是厦门**员会的法定职责。

本案纠纷系因原厦**划局于2012年6月26日向厦门执法局发出《关于市政娱乐中心项目室外消防疏散梯违法建设处理意见的复函》（厦**（2012）250号）而引发，对该复函行为，厦门**员会认为，其系依据集中行使行政处罚权规定第十三条规定，应厦门执法局提请的“协助认定”要求而依法出具，作用仅是协助厦门执法局完成涉及专门性问题的违法建设的认定工作，不是可诉的具体行政行为，黄**据此提起诉讼，没有法律依据。对此，本院认为，判断行政机关内部函件往来是否可诉，关键是要看往来函件行为对当事人的权利义务是否产生实际影响。如果两行政机关的函件往来，作出了一项具体行政行为，并对相对人的权利义务产生了实际影响（即我国行政诉讼法所规定的侵犯其人身权、财产权等合法权益），则该函件行为就是可诉的行政行为，这也符合我国行政诉讼法的立法精神，是行政诉讼案件的受案范围。本案讼争的25号函件，其主要内容为：“我局意见，该违法建设行为，无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，即对市政娱乐中心项目室外消防疏散梯的建设项目，直接认定为违法建设，已经超出城乡规划部门“调阅该建筑是否经过规划审批，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的协助认定范围，其虽不是直接针对建设者（黄**）作出的，但其约束力已不仅限于被答复人，已经对该项目的建设者产生实际影响，因此，黄**主张该复函行为侵犯其合法权益，是可诉行为，予以采纳，其据此提起本案诉讼，应属受理。同时，已经审理查明的事实可以认定，原厦**划局在答复厦门执法局的复函中，系依据其存档的许可资料而作出的事实认定，厦**（2012）250号复函中对涉诉70.66平方米建筑定性为违法建筑，并认为无法采取改正措施消除对规划实施的影响系其最终的认定结论。而本院（2014）厦行终字第80号行政判决已作出如下认定，即涉诉消防梯的施工图纸不应以厦门**员会存档的为准，黄**持有的施工图纸系“依法取得的行政许可，应受法律保护”。据此，厦门**员会以其存档的施工图纸为依据作出的厦**（2012）250号复函，认定事实错误，依法应予撤销。黄**据此申请撤销，有事实和法律依据，应予支持。

综上，厦门**员会主张其复函行为不是可诉的行政行为并据此提起上诉，本院不予采纳，该上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉**划委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日