沈阳**有限公司与山东省财政厅不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人沈阳**有限公司因诉山**政厅不履行政府采购投诉处理职责一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市行初字第98号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳**有限公司的委托代理人赵*、王*，被上诉人山**政厅的委托代理人胡**、张**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院查明的事实，原告沈阳**有限公司参加了2013年山东省国家基本药物集中采购，本次基本药物集中采购公布的采购文件第八部分“部门职责和监督管理”规定：省卫生行政部门是基本药物集中采购的主管部门，负责搭建省级集中采购平台，对采购机构和医疗卫生机构进行管理和监督，指导采购机构根据供货主体和实际情况，合理设定具体招标办法，协调解决采购中出现的问题，加强对合理编制基本药物采购计划的指导和协调。省监察、纠风部门负责对基本药物集中采购工作进行监督，受理集中采购检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理。中标结果公布后，原告对山东省2013年国家基本药物集中采购文件的个别条款及中标结果不服向山东省**服务中心、山东省人民政府、山**生厅等部门质疑和反映。其中山东省人民政府法制办公室向原告作出书面告知，认定山东省2013年国家基本药物集中采购文件合法。后原告向被告邮寄落款时间为2014年1月22日的投诉书，提出山东省**服务中心发布的山东省2013年国家基本药物集中采购文件违背《政府采购法》及其他政策；2013年10月集中采购招标启动后，原告曾向山东省**服务中心、山**生厅、山东省人民政府法制办公室书面质疑和投诉，未得到答复或满意的答复。期间发布中标结果，原告对中标结果不服；请求被告暂停2013年山东省国家基本药物集中采购工作，依法废除山东辰欣和德国拜耳的中标结果，重新组织招标。被告于2014年1月24日收到原告的投诉书，于同年3月24日作出《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》，认定原告的投诉不属于被告政府采购监督管理范围，建议向有管辖权的部门进行投诉，理由为：《关于印发的通知》（卫规财发（2009）7号）中规定“卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作……纠风部门负责对药品集中采购的全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉”。山东省**服务中心组织的2013年山东省国家基本药物集中采购全过程，被告自始至终都未参与。

原告不服上述书面答复，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：一、被告作为政府采购的监管部门在收到原告提出的投诉书后向其作出书面答复，原告不服答复提起行政诉讼，符合法律规定，对原、被告各自的主体地位，予以确认。二、关于被告是否对本案涉及的2013年山东省国家基本药物集中采购具有或行使政府采购监管职责的问题。1、六部门《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号）第七项“落实部门职责，严格监督管理”规定：卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作，并负责对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进行监督检查……纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……。山东省人民政府《关于成立山东省药品集中采购工作领导小组的通知》（鲁政办字（2009）87号）第二部分“明确工作职责”中要求：卫生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……。上述具体指导文件均指明纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉。原告强调基本药物采购与其他药物集中采购不同，系惠及民生的，系政府主导下大多使用政府资金实施的政府采购，被告应当履行监管职责。原审法院认为，药物集中采购包括基本药物的采购必须依照现行有效的法规、规范实施，使用政府资金的比例不是具体确定监管单位的主要因素。《建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制的指导意见》（国办发（2010）56号）在对前期国家基本药物采购进行总结后对今后相关活动作出了规定，该《意见》强调基本药物采购机制坚持政府主导和市场机制相结合，并明确了采购的责任主体。故，从药物集中采购、基本药物集中采购的规范层面考量，被告并非2013年山东省国家基本药物集中采购具体实施的监管单位。2、药物集中采购规范层面已经规定了相应的监管机构，且2013年山东省国家基本药物集中采购未列入被告集中采购目录，现有证据亦不能证实被告确实参与了上述采购项目具体的监管活动，现原告要求其履行监管职责且向其投诉要求处理与中标结果相关的事项，在现实情况下亦不具备条件。因被告非本案涉案的2013年山东省国家基本药物集中采购的监管单位，其按照《中华人民共和国行政诉讼法》及相关解释的规定，书面答复原告在程序上并无不当。综上，原告要求被告履行政府采购监管行政职责及处理投诉事项的职责缺乏法律和事实依据，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告沈阳**有限公司诉讼请求。案件受理费50元，由原告沈阳**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人沈阳**有限公司不服原审判决上诉称：一、一审判决法律规范适用错误，依法应予撤销。（一）一审法院没有将双方当事人提供的法律规范记载到判决书里，导致论述错误。

一审判决认为上诉人主张国家基本药物采购是政府采购，仅仅是以药物采购使用政府资金比例作出的推断，缺乏法律规范依据支持。上诉人所提交的关于国家基本药物集中采购应当适用《政府采购法》的法律规范依据，是**生部等九个**务院部门在2009年8月18日颁布的卫药政发（2009）78号文件《关于建立国家基本药物制度的实施意见》，该文件明确规定：“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购。”依据这份具有法律效力的部门规范性文件以及《政府采购法》第十三条、《政府采购供应商投诉处理办法》第三条的规定，上诉人有权要求作为政府采购监管部门的被上诉人对国家基本药物集中采购项目履行监管职责。（二）由于一审判决未记载双方当事人提供的法律规范，回避了法律规范冲突的选择适用问题，导致法律规范选择适用错误。

虽然上诉人提供的卫药政发（2009）78号文件和一审判决采用的卫规财发（2009）7号文件均属于部门规范性文件，但二者相比较清楚可见：一是，上诉人提供的卫药政发（2009）78号文件是针对国家基本药物实施管理的特定规范性文件，而（2009）7号文件则是对非基本药物采购管理的规范性文件，因为，在该文印发时我国尚未建立国家基本药物制度，卫药政发（2009）78号文件则是国家基本药物制度建立的原始文件；二是，卫规财发（2009）7号文件制发在前，卫药政发（2009）78号文件制发在后；三是，卫规财发（2009）7号文件是六部门联合制定，卫药政发（2009）78号文是九部门联合制定。根据《立法法》和最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的后法优于前法、特别法优于一般法、多个部门制定的文件优于单个部门制定的文件、实施性规定优先适用等法律适用规则，上诉人所提供的卫药政发（2009）78号文件应当优先适用。而一审判决适用的其他两份法律规范依据：鲁政办字（2009）87号文件是依照卫规财发（2009）7号文件制订，且属于下位法，更加不能优先于卫药政发（2009）78号文件选择适用；国办发（2010）56号文件，并未否认国家基本药物采购应按《政府采购法》规定执行，与卫药政发（2009）78号文件内容并无冲突。因此，一审判决通过只采纳被上诉人提供的法律规范的方式，回避了法律规范冲突的选择适用问题，导致法律规范选择适用错误。（三）一审判决适用法律规范依据时，并未完整引述，导致法律规范适用错误。一审判决所适用的卫规财发（2009）7号文件，尽管规定了纠风部门负责对药品集中采购进行监督，受理检举和投诉；但这份文件第二项同时规定：“列入国家基本药物目录的药品，按照国家基本药物制度规定执行”。也就是说，国家基本药物采购并不按照卫规财发（2009）7号文件执行，一审判决却仍然适用这份文件来认定国家基本药物采购的监管主体，法律规范适用错误。综上三点，一审判决法律规范适用错误，依据《行政诉讼法》第六十一条之规定，一审判决应予撤销。

二、一审判决以被上诉人未参与采购项目的监管活动为由，免除被上诉人的监管职责，缺乏法律依据。《政府采购法》第十三条第一款规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”依据该规定，在政府采购活动中，无论被上诉人是否参与采购项目的监管活动，被上诉人都对采购项目负有不可推卸的监管责任。如果被上诉人应当履行监管职责而未履行，恰恰说明被上诉人存在行政不作为的违法情形，不应当由此豁免被上诉人对上诉人投诉不处理的责任。一审判决以被上诉人未参与采购项目监管活动为由，认为上诉人要求被上诉人履行监管职责、处理投诉事项不具备现实条件，缺乏法律依据。

三、生效裁判已认定山东省2013年国家基本药物集中采购项目属于政府采购，上诉人有权依照《政府采购法》规定请求被上诉人履行监管职责，一审判决与生效裁判相冲突，应予撤销。因上诉人不服山东省卫生厅（现山东省卫生和计划生育委员会）依照《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》实施的山东省国家基本药物集中采购行为提起行政诉讼，2014年11月24日，山东省济南市历下区人民法院就该案作出（2014）历行初字第58号《行政裁定书》。双方当事人均未上诉，该《行政裁定书》已发生法律效力。该《行政裁定书》认定山东省2013年国家基本药物集中采购项目属于政府采购，上诉人有权依照《政府采购法》规定向政府采购监督管理部门投诉，即请求被上诉人履行监管职责。而一审判决认定被上诉人对山东省2013年国家基本药物集中采购不具有监管职责，与生效裁判相冲突，应予撤销。

四、被上诉人对上诉人的投诉事项拒不处理，违反法定职责和法定程序，应判决被上诉人依法履行监管职责。（一）被上诉人对上诉人的投诉事项拒不处理，违反法定职责。根据卫药政发（2009）178号文件第六条、《政府采购法》第十三条、《政府采购供应商投诉处理办法》第三条的规定，国家基本药物集中采购适用《政府采购法》的规定，被上诉人是负责政府采购监督管理的部门，负有对国家基本药物采购活动的监督管理职责，亦应负责山东省基药采购活动中的供应商投诉处理事宜。因此，被上诉人对于上诉人的投诉事项拒不处理，违反法定职责。（二）被上诉人的答复未对投诉事项作出处理，且违反法定程序。上诉人于2014年1月22日向被上诉人提出书面投诉，被上诉人于2014年1月24日收到投诉后，根据《政府采购法》第五十六条规定，被上诉人应于30个工作日内作出处理决定，并以书面方式通知上诉人。但被上诉人逾期未作处理。虽然被上诉人于2014年1月26日与上诉人电话沟通，表达基药采购不属于其管辖范围的意见，但《政府采购法》第五十六条、《政府采购供应商投诉处理办法》第二十条均明确规定处理决定应以书面方式作出。电话口头沟通不属于法定的投诉处理方式。即便被上诉人认为投诉事项不属于其监管职责范围，依据财库（2007）1号文件第二条的规定，被上诉人亦应以书面形式告知不予受理。因此，该次电话沟通并不符合有关程序规定。被上诉人又于2014年3月25日通过邮寄方式向上诉人书面答复称投诉事项不属于被上诉人监管范围。虽然该次答复以书面方式作出，但既超过法定的投诉处理期限，又未就上诉人投诉事项作出处理。因此，仍不符合有关程序规定。被上诉人以口头或书面的两次答复，均未就上诉人投诉事项作出处理，且均违反法定程序规定。综上，被上诉人对上诉人的投诉事项拒不处理，违反了法定职责和法定程序，应判决被上诉人依法履行监管职责。请求二审法院撤销（2014）市行初字第98号《行政判决书》，改判被上诉人履行法定的对山东省2013年国家基本药物集中采购监督管理的职责，对上诉人投诉事项作出处理并答复；判令被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人山东省财政厅辩称：一、原审判决认定事实清楚。（一）药品集中采购包含基本药物采购都必须按照现行法规、规范施行，并非上诉人所称适用不同规范及不同的监管主体。上诉人认为：“一审判决适用《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号）文件时未完整引述，该文件第二条规定，列入国家基本药物目录的药品，按照国家基本药物制度规定执行。”以此得出，国家基本药物集中采购不应当按照该卫规财发（2009）7号执行，而应当按照《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（卫药政发（2009）78号）文件执行是对该条规定错误解读。卫规财发（2009）7号第二条标题为“规范集中采购药品目录和采购方式”，也就是说第二条规定的所有内容都是围绕是否列入集中采购目录和采用何种采购方式的问题，而第二条第一款是关于针对什么药物应当列入集中采购目录的表述。该条第一款规定“各省（区、市）要制定药品集中采购目录。列入国家基本药物目录的药品，按照国家基本药物制度规定执行，国家实行特殊管理的第二类精神药品、医疗用毒性药品和放射性药品等少数品种以及中药材和中药饮片等可不纳入药品集中采购目录，麻醉药品和第一类精神药品不纳入药品集中采购目录。除上述药品外，医疗机构使用的其他药品原则上必须全部纳入集中采购目录。”该条规定中关于“列入国家基本药物目录的药品，按照国家基本药物制度规定执行”的表述，是指列入国家基本药物目录的药品，各省市是否列入集中采购目录，应当按照国家基本药物制度规定执行。上诉人称：“国家基本药物采购不按照卫规财发（2009）7号文件执行”显然是错误的，该条讲的是列入集中采购目录的问题，并非国家基本药物的采购问题。因此药品集中采购包括基本药物采购都应当适用卫规财发（2009）7号。（二）上诉人依据卫药政发（2009）78号规定，认为基本药物采购应当由政府采购监督管理部门进行监管，是对该文件规定的片面理解。卫药政发（2009）78号文件规定“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按照《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购”，该条规定有明确的适用范围：第一、基本药物采购是按照两部法律的“有关规定”执行，并不是两部法律的全部规定。第二、哪些规定属于两部法律的“有关规定”，后文给出了明确指示，即对于基本药物要实行公开招标采购，强调采购方式要实行公开招标，但卫药政发（2009）78号并未规定基本药物采购的监管主体是谁，因此基本药物采购的监管主体还是应当适用卫规财发（2009）7号文件和鲁政办发（2009）87号文件，由纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督以及受理有关检举和投诉。所以采用何种方式进行采购以及使用政府资金的比例与确定监管主体之间没有必然关系。同时《建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制的指导意见》（国办发（2010156号）文件第二部分“建立和规范基本药物采购机制的主要措施”中要求：省级卫生行政部门是本省（区、市）基本药物集中采购的主管部门，负责搭建省级集中采购平台，确定具备独立法人及采购资格的采购机构开展基本药物采购工作，并对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督，协调解决采购中出现的问题。因此，原审判决认定的“答辩人非2013年山东省国家基本药物集中采购具体实施监管单位”的事实清楚。

二、原审判决适用法律、法规正确。（一）卫药政发（2009）78号文件与卫规财发（2009）7号文件关于监管主体的规定不存在冲突。卫规财发（2009）7号、卫药政发（2009）78号两个文件都是**生部发布的规范性文件，两个规范性文件的制定目的和性质不同，前者是“为规范和推动新形势下医疗机构药品集中采购工作”而制定，后者是“为加快建立国家基本药物制度”而制定，前者明确了药品集中采购的监管主体为卫生行政部门和纠风部门，后者对此没有规定，对本案而言，不存在适用后法优于先法，特别法优于一般法的前提条件。同时最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，作出实施性规定的优先适用”，而两个文件都是部门规范性文件，不能适用最高院的上述规定。（二）上诉人认为鲁政办字（2009）87号文件是卫药政发（2009）78号文件下位法，属于常识性错误。鲁政办字（2009）87号文件是山东省政府制定的规范性文件，**生部制定的卫药政发（2009）78号文件是部门制定的规范性文件，两者之间并不存在上位法与下位法的关系，同时两者关于监管机构的表述不存在矛盾，更不存在优先适用的问题。

三、基本药物的公开招标采购是否属于政府采购，与答辩人是否应当履行基本药物采购的监管职责之间，没有关联性。根据《政府采购法》第十三条第二款规定：“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”第六十七条规定：“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。”《关于**务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三项规定：“……按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责……”由此可见，除财政部门外，其他部门依照相关规定可以对特定领域内的政府采购活动按照职责分工履行监管职责。本案中，卫规财发（2009）号文、鲁政办字（2009）87号文明确规定：“卫生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理”，上诉人明知上述规定仍然向财政部门进行投诉并提起诉讼，从某种程度上讲，是一种浪费行政资源和司法资源的行为。

四、答辩人在法定期限内向上诉人进行答复，符合相关法律规定，内容合法、程序适当。上诉人于2014年1月24日向答辩人所提的投诉事项按照相关法律法规的规定，不属于答辩人受理投诉的范围，因此，上诉人要求答辩人按照《政府采购法》以及《政府采购供应商投诉处理办法》的规定，三十个工作日内进行答复，属于适用法律错误。依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”按照该条规定，答辩人于2014年3月25日依法以书面形式向上诉人进行了答复，因此答辩人在法律规定的期限内对上诉人的申请进行了答复，上诉人认为答辩人未对其投诉事项作出处理，没有事实依据。

综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，被答辩人提出的上诉理由不成立，请求人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。

上诉人沈阳**有限公司向原审法院提供如下证据：

1、上诉人参与山东省2013年国家基本药物集中采购投标（阿司匹林肠溶片）资格审核通过的网站截图；2、山东省2013年国家基本药物集中采购中标企业及产品（第一批），证实拜耳医药保健公司、辰欣**限公司参与2013年山东省国家基本药物集中采购且中标；3、2011年6月8日山东省药品集中采购服务中心《关于公布我省基层医疗卫生机构国家基本药物集中采购阿司匹林肠溶片等四个品规中标结果的通知》，证实上诉人生产的阿司匹林肠溶片为当时的中标产品；4、辽宁省**管理局证明，主要内容为上诉人2011年4月至2013年5月无生产假药行为并已加入中国**监管网，其中某规格的阿司匹林肠溶片具备赋码能力；5、上诉人参与2013年山东省国家基本药物集中采购投标价格网站截图；6、山东省2013年国家基本药物集中采购文件，其中第八部分“部门职责和监督管理”规定：省卫生行政部门是基本药物集中采购的主管部门，负责搭建省级集中采购平台，对采购机构和医疗卫生机构进行管理和监督，指导采购机构根据供货主体和实际情况，合理设定具体招标办法，协调解决采购中出现的问题，加强对合理编制基本药物采购计划的指导和协调。省监察、纠风部门负责对基本药物集中采购工作进行监督，受理集中采购检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理；

7、上诉人向山东省**服务中心关于山东省2013年国家基本药物集中采购文件个别条款与国家法律法规相冲突的书面情况反映；8、上诉人向山东省人民政府法制办公室等部门关于山东省2013年国家基本药物集中采购文件个别条款与国家法律法规相冲突的书面情况反映；9、山**生厅《关于对鲁府法备审字（2013）9号文件处理情况的函》（鲁*政法字（2013）20号），该文件主要答复省政府法制办有关山东省2013年国家基本药物集中采购文件相关条款的合法性、合理性问题；10、山东省人民政府法制办公室对上诉人的规范性文件审查告知书，主要答复上诉人对于其申请对山东省2013年国家基本药物集中采购文件进行法规审查的有关结论即该采购文件合法；11、上诉人向被上诉人的投诉书，投诉事项及请求包括（1）、山东省**服务中心2013年9月22日发布的山东省2013年国家基本药物集中采购文件违背《政府采购法》及其他政策；（2）、2013年10月集中采购招标启动后，上诉人曾向山东省**服务中心、山**生厅、山东省人民政府法制办公室书面质疑和投诉，未得到答复或满意的答复。期间发布中标结果，上诉人对中标结果不服；（3）、请求被告暂停2013年山东省国家基本药物集中采购工作。依法废除山东辰欣和德国拜耳的中标结果，重新组织招标；12、关于原告投诉书的邮递情况，证实其向被上诉人的投诉书被上诉人于2014年1月24日收到；13、被上诉人2014年3月24日的《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；14、邮件投递情况查询，证实上诉人于2014年3月28日收到《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；15、上诉人起诉山**计委有关情况的报道材料。以上证据，上诉人用以证明其起诉符合法定条件，被上诉人应当履行法定职责。

被上诉人向原审法院提供如下证据及依据：1、**生部、国务院**风办公室、国家**委员会、国家工商行政管理总局、国家**督管理局、国家**理局2009年1月17日《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号），其中第七项“落实部门职责，严格监督管理”规定：卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作，并负责对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进行监督检查……纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……；2、山东省卫生厅、山东省政府纠风办、山**价局、山东**管理局、山东省**管理局2009年3月6日转发**生部等六部门《关于印发的通知》，确定：为加强全省药品集中采购工作的组织领导，省里将成立全省药品集中采购领导小组，并设立专门的工作机构负责日常管理工作；3、山东省人民政府办公厅2009年6月5日《关于成立山东省药品集中采购工作领导小组的通知》（鲁政办字（2009）87号），其中第二部分“明确工作职责”中要求：**生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……；4、山东省人民政府2009年10月23日会议纪要（（2009）第50号），涉及内容：省药品集中采购工作领导小组第一次会议确定：“二、明确工作职责：**生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……”；5、落款时间为2014年1月27日，上诉人向被上诉人的《关于国家基本药物集中采购当属政府采购行为财政厅理应依法承担监督管理职责的陈**》，主要意见为：集中采购目的是为政府办的基层医疗机构采购基本药物；卫生厅是基本药物的采购人，采购中心是采购人委托的采购代理机构，是非营利事业法人；基本药物采购政府财政支付占主导地位，社会和个人为辅助；财政支出在基本药物采购中占大头；基本药物采购由国家和地方政府财政支持为核心；本案涉及的山东省基本药物集中采购系政府采购；6、山东省财政厅2014年3月24日《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；7、国内邮政快递复印件，证实2014年3月25日被上诉人向上诉人邮寄《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》。

上述证据均经原审庭审质证，并随原审卷宗移送本院。经开庭审理本院对证据的分析与原审一致。二审中上诉人提交了一份新证据，即济南**民法院作出的（2014）历行初字第58号《行政裁定书》，本院认为该《裁定书》是在原审法院开庭后，历**民法院作出的，属于新证据，对该《裁定书》本院予以采信。本院二审认定事实与原审一致。

本院认为

本院认为：**生部等六部委制订的卫规财发（2009）7号《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（以下简称7号《意见》）第二项规定：“各省（区、市）要制定药品集中采购目录。列入国家基本药物目录的药品，按照国家基本药物制度规定执行……除上述药品外，医疗机构使用的其他药品原则上必须全部纳入集中采购目录。对纳入集中采购目录的药品，实行公开招标、网上竞价、集中议价和直接挂网（包括直接执行政府定价）采购……”从上述规定可以看出，国家对药品实行集中采购，要对纳入集中采购目录的药品，按照公开招标等方式进行采购，但国家基本药物未被纳入药品集中采购的范围。该《意见》第七项规定：“卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作，并负责对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进行监督检查……纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……”根据上述规定，对于药品集中采购具有监督检查法定职责的部门是纠风部门。**生部等9部委制订的卫药政发（2009）78号《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（以下简称78号《意见》）制订的时间晚于7号《意见》，该《意见》第六项规定：“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实施省级集中网上公开招标采购。……”根据上述规定，政府举办的医疗卫生机构使用的国家基本药物采购也采用集中采购的方式，并要按照《招标投标法》和《政府采购法》规定的方式、程序等进行。78号《意见》生效后，国家基本药物的采购也纳入了药品集中采购的范围，但该《意见》对于国家基本药物采购的监督管理并未设定新的监督部门。7号《意见》与78号意见均系**务院部门制订的规范性文件，效力层级相同，内容互不矛盾。78号意见进一步规范了国家基本药物采购问题。**务院办公厅（国办发（2010）56号）《建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制的指导意见》强调基本药物采购机制坚持政府主导和市场机制相结合的原则，对于国家基本药物集中的监督管理也未设定新的监督部门。因此，对于国家基本药物采购的监督管理仍应当按照7号《意见》规定的由纠风部门负责。上诉人主张7号《意见》与78号《意见》之间存在适用法律上的矛盾的上诉理由不能成立，本院不予支持。山东省人民政府鲁政办字（2009）87号文件，属山东省人民政府制订的规章，其与78号《意见》属同一位阶，不属于下位法，且其与7号《意见》及78号《意见》并不存在适用法律上的矛盾。上诉人主张上述文件是下位法，其与78号《意见》存在矛盾的上诉理由不能成立。

由于财政部门不是国家基本药物集中采购的监督管理部门，上诉人主张被上诉人山东省财政厅应对2013年山东省国家基本药物集中采购履行监管职责的上诉理由不能成立。其要求被上诉人山东省财政厅按照《中华人民共和国政府采购法》规定的程序予以答复的上诉理由亦不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日