王**与即墨市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

审理经过

王**因诉被上诉人即墨市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服山东省即墨市人民法院于2014年12月5日作出的（2014）即行初字第80号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人王**之委托代理人舒**，被上诉人即墨市人力资源和社会保障局之委托代理人葛*到庭参加诉讼。原审第三人青岛红**限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案于2015年3月20日中止审理，后于2015年7月27日恢复审理。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：原审原告于2014年7月30日提起诉讼，请求撤销原审被告作出的青即人社伤不认决字（2014）第JM000520号《工伤不予认定决定书》；并责令原审被告重新作出工伤认定决定。

一审法院查明

原审法院查明：2008年6月5日，原告王**（乙方）和第三人青岛红**限公司（甲方）签订《劳务合同》，约定，鉴于乙方为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。第一条、本协议期限为6.5年。本协议于2008年6月5日生效，至2014年12月30日终止。第二条、根据甲方工作需要，甲方聘用乙方在后勤岗位从事劳务工作。……。2013年6月1日，原告在第三人的衬衣车间卫生间保洁时滑到受伤。2013年10月9日，原告向被告申请工伤认定。2014年7月17日，被告作出青即人社伤不认决字（2014）第JM000520号《工伤不予认定决定书》。

一审法院认为

原审法院认为：《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。原告已达退休年龄，被告以原告与第三人之间签订《劳务合同》为由认定双方存在劳务关系，不符合工伤认定条件，不应认定为工伤的理由成立。原告主张与第三人存在劳动关系缺乏证据，其主张本院不予支持。依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告要求撤销青即人社伤不认决字（2014）第JM000520号《工伤不予认定决定书》的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

王**不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、原审判决认定被上诉人作出具体行政行为的主要依据是上诉人与原审第三人之间签订的劳务合同，该合同存在重大瑕疵，实质上应该是劳动合同，不应该作为认定劳务关系的依据。首先上诉人不是退休人员，订立劳务合同不是上诉人真实意思表示。其次，涉案劳务合同实质上应该是劳动合同。2、上诉人与原审第三人之间劳动关系成立的证据充分。上诉人与原审第三人具备法律、法规规定的主体资格；原审第三人依法制定的各项规章制度适用于上诉人，上诉人受原审第三人的劳动管理，从事原审第三人安排的有报酬的劳动，上诉人提供的劳动是原审第三人业务的组成部分，应当认定存在劳动关系。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决逻辑推理错误。2、原判援引的《山东省劳动合同条例》没有溯及力。3、原判明显违法。综上，请求改判。

被上诉人辩称

被上诉人即墨市人力资源和社会保障局辩称：答辩意见同一审。根据《山东省劳动合同条例》第六十一条的规定，用人单位招用达到法定退休年龄人员，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。因此，原审第三人提交的劳务协议证明王**与其存在劳务关系，而非劳动关系。鉴于上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系，不符合工伤认定条件，据此作出不予认定工伤决定。请求维持原审判决。

各方当事人一审提交的证据已经随卷移送本院。对证据的认定本院与一审法院相同，据此本院确认一审查明事实成立。

本院认为

本院认为：《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。

2008年6月5日，上诉人与原审第三人签订《劳务合同》，明确原审第三人聘用上诉人在后勤岗位从事劳务工作。被上诉人依照《山东省劳动合同条例》上述规定，以上诉人当时已经达到法定退休年龄，并且双方签订《劳务合同》为由，认定双方存在劳务关系，不符合工伤认定条件，作出不予认定工伤并无不当。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日