刘**与胶州市城市管理行政执法局不履行法定职责二审判决书
审理经过
上诉人刘**因诉被上诉人胶州市城市管理行政执法局、原审第三人青岛胶**有限公司不履行法定职责一案，不服胶州市人民法院（2013）胶行初字第30号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日在第五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人孙*，被上诉人之委托代理人张**，原审第三人之委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
原审原告于2013年7月15日向原审法院提起行政诉讼，请求判令原审被告履行法定职责，对原审第三人在胶西镇翠竹苑小区无证施工行为予以立案，责令停止施工并予以行政处罚。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2012年12月11日，被告因青岛胶**有限公司涉嫌未取得《建设工程规划许可证》在胶西镇政府南侧建设翠竹苑小区而立案查处。2012年12月15日被告对青岛胶**有限公司相关人员进行了询问，并形成笔录。经调查发现，该公司已于2009年12月3日取得了《建设工程规划许可证》，2010年3月19日取得了放线验收单，2010年4月开工建设，其行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。”被告随即作出了撤销立案决定。
2013年5月20日，原告以被告不作为为由，向胶州市人民政府提出行政复议申请。胶州市人民政府经审理查明，被告已经履行了法定职责，驳回了原告的复议申请。原告不服提起行政诉讼。
一审法院认为
原审认为：原告基于相邻权向被告主张权利，其诉讼主体成立。原告称被告不作为，但被告已提交证据证实其已经就原告反映的情况立案调查，履行了法定职责，故原告所称被告不作为的情形不存在，原告的请求不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人诉称
上诉人不服一审判决，上诉称：上诉人与原审第三人系相邻关系，被上诉人明知原审第三人没有办理建设工程施工许可证却违法施工而不予制止，属于消极的不作为。原审第三人不具备房地产五证，属于违章建筑，应予制止、拆除。请求撤销原判，判令被上诉人履行法定职责，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称
被上诉人辩称：一、上诉人诉称与事实不符。
上诉人诉称被上诉人存在不作为现象，这与事实不符。2012年12月11日，有群众到被上诉人处举报称，青岛胶**有限公司未取得《建设工程规划许可证》在胶西镇政府南侧建设翠竹苑小区。被上诉人当即联系青岛胶**有限公司，执法人员于12月15日进行了调查。经调查发现，该公司已于2009年12月3日取得了《建设工程规划许可证》，2010年3月19日取得了放线验收单，2010年4月开工建设，其行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；”被上诉人随即作出了撤销立案决定。以上事实有调查笔录、《建设工程规划许可证》等证据证实，事实清楚，证据确凿充分。被上诉人已经履行了相关职责。
二、上诉人的上诉无法律依据。
上诉人在上诉状中声称“被上诉人明知原审第三人没有办理建设工程施工许可证却违法施工而不予制止，属于消极的不作为”。而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人的职责是查处“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为。原审第三人是否办理了建设工程施工许可证以及是否具备房地产‘五证’与被上诉人职责无关。
综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请贵院依法判决驳回上诉。
原审第三人述称，我方手续齐全，按规定施工，被上诉人对此进行了调查核实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人一审过程中提交的证据均已随案移送至本院。经审查，本院对上述证据的质证意见同一审，同时确认原审法院查明的事实成立。
本院认为
本院认为：被上诉人接到上诉人关于原审第三人涉嫌未取得《建设工程规划许可证》在胶西镇政府南侧建设翠竹苑小区的举报后，于2012年12月11日立案查处，2012年12月15日对原审第三人相关人员进行了调查。经查，原审第三人已于2009年12月3日取得了胶**划局颁发的翠竹苑居住小区《建设工程规划许可证》，并于2010年3月19日取得了放线验收单，2010年4月开工建设。被上诉人就此认定原审第三人的建设行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，随即作出了撤销立案的决定，已经履行了法定职责。上诉人反映的原审第三人不具备“五证”等其他问题，超出了被上诉人的职权范围，本院不予审查。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一三年十二月十日
