招远**具厂诉东营市公证处公证行政证明案

审理经过

原告招远市鲁**营市公证处公证行政证明一案，原告于二00四年十月二十五日向东**法院提起诉讼,东营**民法院于同年十月二十八日指定利津县人民法院审理，本院于同年十一月四日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第26条的规定，本院于同年十一月十六日对（2004）利行初字第29、30、31、32号案公开开庭合并进行了审理。原告招远**具厂委托代理人李**、杨**，被告法定代表人田**以及被告委托代理人齐**、宫*，第三人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

第三人王**分别于2003年5月7日、2002年11月28日、2003年11月11日因诉讼需要，向东**证处提出申请，拟对胜利**公司现河采油厂作业三大队、纯梁采油厂、东辛采油供应站库存的加力管钳进行证据保全。东**证处分别于2003年5月12日，2003年11月21日，2002年11月28日作出106号、314号、508号、509号公证书，予以证据保全。第三人王**持上述公证书分别向烟台**民法院、济南**民法院以招远**具厂专利侵权纠纷提起诉讼。两法院认定招远**具厂侵权成立，遂判决赔偿。因此，招远**具厂以东**证处出具的106号、314号、508号、509号公证书程序违法，与事实不符为由向东营区人民法院提起行政诉讼，2004年１０月２８日东营**民法院指定利津县人民法院审理。

原告诉称，被告公证程序违法，公证不实，（2003）东证民字第106号公证书无证明效力。东**证处所作公证容易作假。所以，东**证处公证书存在公证程序违法，公证事项不真实等实质缺陷。

被告辩称

被告辩称，原告所诉无法律依据，公证书程序合法，我方所作的证据保全行为不具有可诉性，我方不是适格的被告。

第三人辩称，我同意被告的答辩意见，原告所诉没有证据，均是主观臆断，请求法院驳回原告的起诉。

本院围绕以下问题进行了审理：

1、被告是否适格，保全证据的公证行为是否可诉。

2、106号公证书公证程序是否违法；

针对第一个审理重点（保全证据的公证行为是否可诉）被告是否适格，被告东**证处提交了以下事实证据：

1、《中华人民共和国公证暂行条例》，用以证明公证处是国家公证机关，而不是行政机关，公证处之间没有隶属关系，只能凭当事人申请办证。没有管理公共事务的职能，所以不能作为行政诉讼的被告

2、**法部公证程序规则。用以证明公证处是根据当事人的申请出具的公证书，没有依照行政管理的程序来公证，因此，公证处不具备国家行政职能。

3、事诉讼法第67条。证明公证处作出的公证书是一份证据，人民法院没有撤销的权利。

4、最**法院关于规范行政案由的通知．证明该通知明确了行政管理的范围，第29项中明确界定了司法行政管理，说明没有把公证处列为行政管理机关。

5、**法部对公证程序规范第55条的答复意见。用以证明原告申诉、复议权利行使。

6、《中**央建设社会主义市场经济体制若干问题的决定》。用以证明公证处是一个中介机构。

7、**法部关于深化公证工作的方案．用以证明将公证处改为事业单位，非营利性事业法人。

8、山东**民法院关于一审行政案件的办案规则（施行）第74条第4项的规定．用以证明公证书是一种证据，没有可诉性。

庭审中，原告招远**具厂对被告东营市公证处提供的证据提出下列异议：

1、对以上证据的真实性无异议，但对提交的法律法规有不同的理解，首先对被告提交的证据1，第三条明确规定公证处是国家公证机关，而不是一般的社会中介机构，是代表国家行使权力，并且这种权力不是一般公民、法人具有的职能，公证处是通过法律法规授权的形式获得的权利。因此，公证处应该属于国家行政机关。同时，按照公证暂行条例第七条规定，公证处是公证员、助理公证员。根据需要可以设主任、副主任，其任免是按照国家干部管理的有关规定行使的，所以，我们认为公证处具有国家行政机关的职能。再者，其工资来源是国家拨款的，不同于其他社会中介组织。

2、证据2中第55条，与公证事项有利害关系的公证书作出撤销，可以向本级或上级司法行政机关提起申诉。该证据第26条规定，利害关系人发现公证书如果有错误，有权申请撤销。从以上两条可以看出，原告具备主体资格，被告也具备主体资格。

3、对证据6，被告将公证处界定为中介组织，这仅是一个改革方案，至今没有明确的规定。

4、上述证据并不能证实被告在出具四份公证书的过程中公证行为合法、有效。

综上所述，原告方认为，原被告具备诉讼主体资格。

第三人同意被告的举证意见。

同时原告提供了以下证据：

1、我方向东营市司法局提出申诉的复函．用以证明东营市司法局将申诉材料转交到公证处。通过这份复函来看，公证暂行条例规定了如果发现公证书有不当和错误是应当撤销的，我方提交的充分证据证实公证书错误，我们要求公证处撤销，而公证处不予撤销。我方有权提起行政诉讼。

2、提交录音磁带一盘。证实在公证处不予答复的情况下我们到司法局进行申诉的事实。

3、提交东营市法制办收到申请复议的凭证。证实我方曾向司法部门申请了复议。

4、东**法院的立案通知书。证明我方起诉在前，复议在后。

被告针对原告所举证据发表以下质证意见：

1、证据2已超出了举证期限，是无效的，该证据是非法证据，没有经过当事人的同意，私自偷录的，不能作为证据使用，这是对当事人的侵权。

2、证据3是一份复印件，不能作为有效证据使用，该证据也已经超过了举证期限，是无效的。

综上，三份证据无效，在程序上是错误的，应该是复议前置，所以法院应当驳回原告的起诉。

第三人针对原告所举证据发表如下质证意见：同意被告的质证意见，另外补充质证意见如下：因为录音带的录音内容无法证实它的真实性，我认为这是原告编造的。

第二个审理重点，106号公证书的公证程序是否合法。

针对第二个审理重点被告提交了以下证据：

1、四份公证书的档案，（原件和复印件）。

2、济南**民法院2003年69号民事判决书。证明314、106号公证书已被济**院确认采信。

3、山东**民法院2004年8月10日的调查笔录一份。证明106号公证书经二审法院开庭审理，质证后对方仍举不出足以推翻公证书的证据，进一步印证了公证书的合法、真实性。

4、公证员田**、宫*的执业证．证明公证人员办证身份合法，正确履行公证职务。

原告针对被告举证发表以下质证意见：第三人对被告提交的证据无意见。１０６号公证书中没有拆卸过程，而所拍照片由拆卸后的照片，因此公证书不真实，程序违法。

同时针对106号公证书提交2份证据予以反驳：

1、（2003）东证民字第106号公证书。

2、东**证处出具的（2003）东区证民字第296号公证书。证实有一名工作人员和一名拍摄人员到现场，与公证书中描述四人到过现场是不一致的。

被告对原告提交的证据发表以下质证意见：

1、原告提交的证据全是复印件，不符合行政诉讼法的证据规定，没有效力。

２、对于（2003）东区证民字第296号公证书，没有涉及到公证处的问题，只能证明2003年5月份来了一男一女，来库房对着管钳进行检查，与我们所作的公证书没有任何关系。

３、证人证言应当出庭质证，证人没有到庭，故证人证言不具有法律效力。

４、对于加力管钳是否拆卸的问题，根据公证规则，公证人员邀请摄影师到现场拍照，只能对客观存在的事物进行客观拍照，我们没有进行拆卸，只是对原物进行了拍照，把这个客观情况保存下来，至于管钳是由何人来拆卸，如何拆卸，与我方无关。

第三人对原告提供的证据发表以下质证意见：

1、原告的第一组证据为29号案的两份证据，第一份是106号公证书的复印件，证明不了这份公证书的来源和真实性，因此，该证据不能作为本案的证据使用。

2、对东区证字第296号公证书是一份复印件，该份公证书从内容上看是一份证人证言，证人今天没有出庭作证，因此，该证据不能作证据使用。

第三人提交以下证据：

1、（2003）鲁*三终字第58号开庭传票及判决书，证明58号案庭审对106号公证书的质证时间是2003年11月18日，判决书第三页证明鲁*工具厂生产的路鑫牌加力管钳是侵权产品，证明原告在2003年11月18日已经知道了106号公证书的内容，而鲁*工具厂未在规定的时间向任何公证机关提出异议，认可了该公证书的效力。

2、（2003）济民三初字第69号判决书，证明了该判决书确认了106号公证书的法律效力。

3、（2003）济*初字第17号庭审笔录，均证明了本庭审理的30号案行政诉讼中的事实和理由。

4、2001年4月28日招**工具厂与正泰销售处经销协议一份，证明106号公证书公证的加力管钳是由正泰销售处销售的。

5、胜利**财务室出具的应付2002年正泰销售处货款帐单。证明货款是由胜**供应处支付的。

6．（2004）济民三初字第55号案件受理通知书。证明胜利**采油厂与本案第三人和106号公证书存在利害关系。

7．济南**民法院立案庭郑**、郭**于2003年2月14日在胜**田供应处财务室的收条发票（摘抄的）。证明106号公证的鲁鑫牌加力管钳是正**售处提供的。

原告对第三人提供的证据发表以下质证意见：

1、《公证程序规则》第四条规定：“公证员应当亲自办理公证事务，公证处的其他人员协助公证人员办理公证事务。”第二十六条规定：“公证人员外出调查，除调取书证外，应有两名公证人员共同进行。”但在实际工作中，公证员田**根本没有到过公证现场，这一点原告提交的（2004）东区证字第296号公证书曾蓉的证言证实：只有一名公证员到过公证现场与公证书中描述的四人到现场不一致，显然程序违法。

2、106号公证书中提到“该库保管员拒绝提供加力管钳实物”，拒绝提供实物，那么所拍照片又从何而来？公证人员所作上述公证显然属无中生有，虚假公证。

被告对第三人提交的证据发表以下质证意见：对上述证据无异议。

本院认为

本院认为：（1）公证处对证据进行保全行使的是行政证明职能，是对客观事物的真实性的一种确认行为，不会创设或产生权利义务，不涉及其所有权利的属性,公证处的该种行为也非行使行政管理职能。该公证书只具有一种证据效力，除非有相反的证据足以推翻公证证明时，公证书的证据效力才失去作用。（2）从证据保全公证行为的效力看除债权文书外，不具有必然的强制力,不会对当事人产生实际的权利义务。因此，公证处对证据进行的保全行为不是具体行政行为。（３）《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院起诉。”《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定：“公证处是国家公证机关……。”公证处对证据进行的保全行为不具有可诉性。据此，依照最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一款第一项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告招远**具厂的起诉。

案件受理费100元，其他费用1375元，由原告负担。

如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二○○四年十二月十日