上诉人张**与被上诉人莒**中学、原审被告莒县人力资源和社会保障局工伤行政认定一案二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人莒**中学、原审被告莒县人力资源和社会保障局（以下简称“莒县人社局”）工伤行政认定一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，张**（张**之夫）出生于1956年8月17日，系事业单位莒县**初级中学（以下简称“龙**学”）正式在编教师，其劳动人事和社会保险关系均在龙**学。自2011年9月份后，张**因年龄偏大不再担任教课工作，被安排在后勤工作，后以腰不好需住院治疗为由离开龙**学，但该校开会等事宜张**仍然参加，张**在龙**学的工资等待遇一直正常发放和享受至其发生事故死亡之日。从2011年10月份起，张**未经龙**学允许，擅自到莒**中学从事教课工作，并从莒**中学领取工资报酬。2013年3月4日，莒**育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》，要求对擅自离岗（包括到县外学校或到县内民办学校任教等离岗行为）的教职工，学校自发现之日起要立即向该局报告，并停发其工资，同时书面通知其返校工作或按规定办理相关手续。书面通知送达15个工作日后，仍不回工作岗位或不办理相关手续的，由学校按规定程序上报该局予以解聘。教职工不实行提前离岗制度，确因身体等原因需要离岗休息的，须经县教育局研究批准；不准从事任何形式的有偿校外兼课、兼职、办班、家教等活动，维护正常的教育教学秩序。龙**学及时召开会议，向张**等教职工传达了该通知精神。其后张**每天到龙**学上班并参加点名考勤。2013年3月11日早晨，张**到龙**学点名考勤上班后，当日又回莒**中学教学，当晚20时40分许，张**在从莒**中学下晚自习骑自行车返回住处莒县城阳街道刘家菜园村途中（莒县**来春酒厂以东路段处），被他车相撞，造成道路交通事故，经抢救无效死亡。2013年3月19日，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出莒公交认字（2013）第10741号道路交通事故认定书，认定张**无事故责任。2013年7月29日，张**向莒县人社局提出工伤认定的申请，同日**社局作出《工伤认定申请受理通知书》，决定对张**的工伤认定申请予以受理。后莒县人社局对相关情况进行了调查和核实，于2013年11月10日作出莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定书，认定张**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。莒县人社局将该认定工伤决定分别于2013年11月15日、11月22日向张**和莒**中学送达。

一审法院认为

原审认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，是对已经建立劳动关系但又与新的用人单位发生用工争议提起诉讼应按劳动关系处理范围的界定和限制，即只有企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院才应当按劳动关系处理。本案中，张**系龙**学的在编教师，张**与龙**学系人事关系，在当前调整人事关系的实体法律法规缺失的情况下，可参照相关劳动法规的相关规定进行处理。从莒**社局提供的证据和原审法院查明的事实看出，张**不是停薪留职或经营性停产放长假人员；张**不担任教课工作后，被安排在后勤工作，因此亦非下岗待岗人员；张**于2011年9月份以身体不适需住院治疗为由离开龙**学，并从2011年10月份起，未经龙**学允许擅自到莒**中学从事教课工作，并无证据证实张**是未达到法定退休年龄的内退人员；相反，莒**社局提供的相关证据和莒**育局作出的《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》，能够证明莒**育局规定教职工不实行提前离岗制度，如确因身体等原因需要离岗休息的，须经县教育局研究批准，并且不准从事任何形式的有偿校外兼课、兼职、办班、家教等活动；而且在该《通知》向张**等人传达后，张**在发生事故前已经按该《通知》要求到龙**学参加点名考勤上班，其并未经县教育局研究批准离岗休息，从而进一步表明张**不属内退或离岗休息人员；由此可以认定张**不属于未达到法定退休年龄的内退人员。综上可知，张**不属于停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及经营性停产放长假人员，因此其与新的用人单位即莒**中学发生的用工争议不属于按劳动关系处理的范围。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”从该规定可以看出，认定工伤应当以受害人和用人单位存在劳动关系为前提。该案张**与莒**中学是否存在劳动关系，双方存在争议且根据双方提供的证据无法确认。因此莒县人社局于2013年11月10日作出的莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定的主要证据不足，对该决定书依法应予撤销。莒**中学关于撤销该认定工伤决定书的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项之规定，原审判决撤销莒县人社局于2013年11月10日作出的莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定书。案件受理费100元，由莒县人社局负担。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：1、原审判决认定事实不清。首先，原审判决否认上诉人亲属张**为内退人员错误，从原审被告一审中提交的证据可看出，张**在被上诉人处工作期间与龙**学是一种离岗的状态；其次，张**虽系龙**学教师，但从2011年已退出工作岗位，在长达两年多的时间里，一直在被上诉人处工作，按月领取劳动报酬，服从被上诉人管理，上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，原审被告认定工伤正确。2、原审判决适用法律错误，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定间接认可了双重劳动关系的存在。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定直接认可了双重劳动关系的存在，并明确了承担责任的主体，在本案为莒**中学。综上，请求二审法院撤销原审判决，维持莒县人社局作出的涉案工伤认定，一二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人莒**中学答辩称：一、原审判决认定张**与被上诉人之间不存在劳动关系完全正确，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定不能作扩大解释，张**不属于内退或离岗人员，其仍系莒**中学的在岗教师，只是利用工作之余，到被上诉人处代课挣取劳务费。二、原审判决认定张**发生交通事故不属于工伤合法有据，张**与被上诉人之间系劳务关系，不是劳动关系。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定适用的范围是劳务派遣，不能适用于本案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告莒县人社局述称：一、通过原审被告提供的证据材料，足以证实张**等年龄偏大的老师经学校允许可退出工作岗位，正是这种不规范的离岗内退现象，才促使教育部门下发通知予以制止，但不论这种离岗是否违反教育部门纪律，离岗已是既成事实，是客观存在的；二、在长达两年多的时间里，张**一直在被上诉人处教学是事实，被上诉人具备用工主体资格，张**为被上诉人提供劳动，受被上诉人规章制度管理，从被上诉人处领取劳动报酬，完全符合劳动关系特点，应认定为劳动关系；三、从法律适用上看，原审法院既然认可参照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号），就应该认可张**离岗内退期间与被上诉人存在事实劳动关系，而不能以其是事业单位在编人员、违反教育部门规章为由否认双方之间的劳动关系。请求二审法院撤销原审判决，维持莒县人社局作出的涉案工伤认定。

本院查明

一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。

本院认为

本院认为：

本案争议焦点是上诉人张**亲属张**与被上诉人莒**中学之间是否存在事实劳动关系。

首先，从一审中龙**学职工唐仓合证言、龙**学考勤表、会议记录及莒县教育局《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》可看出，莒县教育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》前，上诉人张**亲属张**已因年龄偏大经学校允许离岗内退，并已实际在被上诉人处从事教学工作近两年；莒县教育局作出《关于重申教职工管理规定进一步严肃工作纪律的通知》后，张**虽每天早晨到龙**学点名考勤，但点名考勤后，其仍回被上诉人处从事教学工作，张**与龙**学之间仍是一种离岗状态，该状态的存在虽然违背教育部门的相关规定，但并不影响张**与被上诉人之间事实劳动关系的认定。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”，上诉人张**亲属张**与被上诉人之间具备认定劳动关系的法律要件。

其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，本案被上诉人系民办非企业组织，与劳动者之间的劳动用工关系，应当适用上述法律规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人亲属张**在上诉人处从事教学工作，所从事的工作是被上诉人业务的组成部分，且遵守上诉人的工作时间规定和工作安排，从上诉人处领取工作报酬，上诉人张**亲属张**与被上诉人之间具备认定劳动关系的事实要件。

综上，上诉人张**亲属张**与被上诉人莒**中学之间虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，张**从被上诉人处下晚自习后回住处途中发生交通事故死亡应认定为工伤，原审被告莒县人社局作出的莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。原审法院认定事实不清、适用法律错误，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒行初字第2号行政判决。

二、维持原审被告莒县人力资源和社会保障局于2013年11月10日作出的莒人社工认字（2013）119号认定工伤决定。

二审案件受理费50元，由被上诉人莒**中学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十三日