荆华诉郑州市工商行政管理局不履行法定职责一案

审理经过

上诉人荆*因诉郑州市工商行政管理局不履行法定职责一案，不服郑州市二七区人民法院（2013）二七行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭对本案进行了审理，上诉人荆*的委托代理人赵*，被上诉**政管理局的委托代理人仝**、牛*，被上诉人河南恭**任公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2004年4月29日，原告荆*与杨**、董**三人订立河南恭**任公司章程，章程规定，该公司注册资本为500万元，股东为荆*、杨**、董**，出资方式为货币，出资比例为荆*占49%，杨**占26%，董**占25%等。2004年8月17日该公司经工商行政管理部门核准登记成立，2005年1月31日被告为第三人核发的企业法人营业执照显示，该公司法定代表人为荆*。2005年1月28日，该公司召开股东会议并形成决议，原股东杨**、董**将股份全部转让给商**，原告荆*分别将其出资的50万元、75万元、20万元转让给赵**、张**和沈**。2006年3月10日，该公司召开股东会议并形成决议，原股东张**将其出资75万元分别转让给原告25万元，转让给商**50万元，原告的出资比例占25%，商**的出资比例占61%，赵**的出资比例占10%，沈**的出资比例占4%。2010年10月24日，第三人召开股东会议并于当日形成“2010年第一次股东会议决议”，通过了免去荆*执行董事职务、选举商**为执行董事、公司法定代表人及对该公司章程进行修改等决议。后第三人依据该决议向被告申请变更登记，将法定代表人由原告荆*变更为商**，并修改了公司章程。被告于2010年11月19日核准第三人的申请并为第三人换发了变更后的营业执照。后原告以第三人2010年10月24日召开股东大会程序及内容均违反《公司法》及公司章程规定为由，向河南省**业开发区人民法院提起民事诉讼，要求法院依法撤销第三人于2010年10月24日作出的股东会决议。2011年7月16日，河南省**业开发区人民法院作出(2011)开民初字第1242号民事判决，判决撤销第三人于2010年10月24日作出的《2010年第一次股东会议决议》。宣判后，第三人不服，向河南省**民法院提起上诉，河南省**民法院于2012年1月31日作出(2012)郑**终字第157号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年2月20日，原告以第三人河南恭**任公司的名义向被告申请撤销该公司原法定代表人商**，将法定代表人变更为荆*。其向被告提交的《公司撤销变更登记申请书》等材料所加盖的第三人印章编号为：4101000000011。2012年3月6日，郑州市工商**业开发区分局作出《关于申请撤销变更登记需补正材料的通知》，认为该公司申请撤销变更登记申请表应加盖公司备案的有效印章，而该公司在申请表上盖的是已经缴销的无效印章，依法应予补正，并将该通知送达给原告。2012年3月15日原告以河南恭**任公司（印章编号：4101000000011）的名义委托的律师所在的河南**事务所向河南**管理局出具律师函，建议该局依法履行职责，依法对第三人错误的变更登记督察督办、予以纠正，恢复原告为第三人法定代表人身份的登记。2012年4月18日，郑州市工商**业开发区分局给河南**事务所出具《关于河南恭**任公司有关情况答复》，对律师函中的相关内容进行了答复。原告于2013年5月9日向本院提起行政诉讼，请求事项：1、判令被告撤销于2010年11月19日为河南恭**任公司作出的企业变更登记；2、判令被告将河南恭**任公司的企业变更登记恢复为未变更前的登记状况，并重新为原告核发河南恭**任公司企业法人营业执照；3、本案诉讼费用由被告承担。

原审另查明：原告持有河南恭**任公司的公章，印章编号为：4101000000011，根据公安机关治安管理信息系统显示，该公章处于已缴销状态。现在公安机关备案的河南恭**任公司的公章印章编号为4101000013660，交付日期2010年10月28日。

一审法院认为

原审认为：《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。根据上述规定，本案中原告要求被告履行法定职责，撤销的是2010年11月19日为河南恭**任公司作出的企业变更登记，该变更登记核准的事项是第三人将该公司的法定代表人由原告荆*变更为商根生，故原告荆*与该行政行为具有法律上的利害关系，具备本案诉讼主体资格。《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。根据上述规定，公司向公司登记机关申请撤销变更登记系依申请的行政行为，原告荆*虽以第三人的名义向被告提出了申请，但其向被告提交的第三人河南恭**任公司“撤销变更登记申请表”中加盖的是该公司已缴销的无效印章，应属无效申请。被告在接到原告的申请后，经审核，对其作出了《申请撤销变更登记需补正材料的通知》并送达给原告，但原告未能按要求向被告提交合法有效的“撤销变更登记”的申请书。因此，原告以第三人（加盖4101000000011编号印章的）名义向被告提出的撤销变更登记申请不能认定为第三人公司向被告提出了撤销变更登记的申请，该申请对被告依法不产生为第三人办理变更登记的法定职责。故原告认为被告不履行法定职责的理由不能成立，对原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决：驳回原告荆*的诉讼请求。

上诉人诉称

荆*上诉称：一、《公司法》第二十二条规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。本案中，生效的民事判决已经撤销了选举商**为河南恭**任公司法定代表人的股东会决议，商**已经不是该公司的法定代表人，因此商**控制的河南**限公司应当依照该判决去工商管理部门办理变更登记，否则应承担不履行判决的法律责任，而工商管理部门也应当依法采取措施执行判决，否则就造成一个被判决否定了法定代表人资格的企业继续运行，显然是失职渎职的。因此，根据判决书和法律的规定，变更法定代表人不是上诉人的职责，而是恭安工**司和被上诉人的职责。国**公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]88号）第二条第二款规定工商部门的职责是“负责各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任。”因此，工商部门应当履行监督、管理、规范企业的职责，采取措施，使企业有合法法定代表人。二、上诉人早已认识到自己去提出变更法定代表人的申请是不恰当的，也不符合法律规定，但作为利害关系人，向被上诉人提交了法院生效民事判决书和委托律师事务所发函等，是在督促被上诉人履行法定职责。被上诉人提交的补正材料通知和答复等证据，恰证明其已经收到了上诉人提交的民事判决书，也就证明被上诉人知道自己原来的变更行为是错误的，依法应当予以纠正，也证明其明知恭**司是一个没有合法法定代笔人的企业，被上诉人应当采取措施恢复到原来的状态，但被上诉人听之任之，一年多不作为，才导致了上诉人的诉讼，一审本应从被上诉人是否履行法定职责角度裁决，但却反其道而行之，审查上诉人是否提出申请，判决上诉人败诉，显然不符合我国行政诉讼法的有关规定，也违反了我国公司法第二十二条的应有之意。三、恭**司经理王**签订变更法定代表人的《委托合同》第五条证明，公司因为在2009年出现王**等涉嫌职务侵占罪而“没有进行2009年度年检”，依据《公司登记管理条例》第六十八条等规定，公司未年检，处以1万元以上10万元以下的罚款，公告后应予以吊销营业执照，被上诉人在公司没有年检的情况下，没有依法处罚，却在2010年年底将商**变更为法定代表人，证明被上诉人的变更行为本身也有违法之处，依法应当予以纠正。被上诉人曾经委托张**向上诉人做工作，一审开庭时，张**又成为了商**的委托代理人，证明被上诉人已经与商**、王**串通来坑害上诉人。因此，上诉人请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人2010年11月19日的工商变更登记，判决恢复上诉人的法定代表人资格。

被上诉人辩称

被上诉人郑州市工商行政管理局答辩称：一、公司登记机关依《公司法》第二十二条第四款规定撤销变更登记系依申请的行政行为。荆*以第三人名义提出撤销变更登记的申请表中加盖的公章系已缴销的无效印章，因此其申请无效，对被上诉人而言不产生为第三人办理变更登记的法定职责。二、荆*以河南恭**任公司2009年度没有年检为由主张郑州市工商行政管理局变更登记违法，没有任何依据，且与本案无关，我局向法庭提交了恭**公司2009年度的《公司年度检验报告》，证明河南恭**公司依法进行了年检。三、关于张**代理第三人诉讼的问题。张**原来是郑州市**高新区分局于2012年聘请的法律顾问，2013年未续聘。因此其代理第三人诉讼与郑州市**高新区分局无关，上诉人荆*关于官商串通坑害上诉人的诉称没有事实根据，不能成立。故荆*认为被告不履行法定职责的理由不能成立。一审判决驳回荆*的诉讼请求正确，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人河南恭**任公司述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：一、《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。根据该条的规定，撤销变更登记属依申请的行政行为，本案中，上诉人荆*虽然以河南恭**任公司名义向被上诉人郑州**管理局提出了撤销变更登记的申请，但其提交的申请表中加盖的是该公司已缴销的无效印章，在被上诉人通知其补正后，荆*仍然不能提交合法有效的申请，因此，上诉人荆*以河南恭**任公司名义向被上诉人提出的撤销变更登记申请不产生代表公司的效力，不能视为有效申请。根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。上诉人荆*不能提供其曾经提出合法有效申请的证据，应当承担举证不能的法律责任，其认为被上诉人不履行法定职责的上诉理由本院不予支持。二、对于上诉人认为恭**公司2009年度未年检，被上诉人未进行处罚违法，进而认为被上诉人作出法定代表人变更登记违法的主张，因被上诉人郑州**管理局提供了河南恭**任公司《2009度公司年检报告书》，对上诉人的主张本院不予支持。至于上诉人荆*认为郑州**管理局与恭**公司串通坑害上诉人的问题，因无证据佐证且与本案被上诉人是否履行法定职责无关，上诉人可通过其他途径寻求救济。

综上，被上诉人郑州市工商行政管理局不存在不履行法定职责的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人荆*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十一月十四日