上诉人卢**因诉公安机关不履行法定职责一案

审理经过

上诉人卢**因诉公安机关不履行法定职责一案，不服马村区人民法院（2008）马*初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月19日开庭公开审理了本案。上诉人卢**及其委托代理人翟**，被上诉人焦作市公安局马村分局委托代理人李**、葛**，被上诉人徐*、卢**到庭参加诉讼。被上诉人卢**经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审原告卢**以焦作市公安局马村分局未对徐*给予处罚为由，向马**民法院提起行政诉讼，请求依法追究徐*的违法行为责任，对行为人给予治安管理处罚。

一审法院查明

一审认定，卢**与卢**系亲戚关系。2007年12月4日晚8时许，卢**到马村**中心洗澡。此时，卢**、卢**、徐*结伴也来此洗澡。在浴池，卢**与卢**相遇并在闲聊时发生口角，进而发展到厮打，卢**上前拦架，后亦参与对卢**的厮打。后被浴池工作人员拦开。当卢**洗完澡刚走出洗浴中心门口时，卢**、卢**又对卢**进行了殴打。徐*上前拦架，但无证据证明徐*参与了对卢**的殴打。**分局接到报警后立案处理，并将卢**送往马**民医院住院治疗。2007年12月11日，马**局委托马**民医院法医门诊部对卢**的伤情进行了法医鉴定。经鉴定，其伤情为：右额顶部头皮裂伤；左眼外伤；牙2┻1松动；┻2部分缺如；左膝部软组织损伤。鉴定结论为：卢**损伤程度不构成轻伤。2008年2月13日，马**局分别对卢**、卢**作出了马*（马）决字第0024号和0023号行政处罚决定：给予卢**行政拘留九日、并处罚款200元的处罚；给予卢**行政拘留六日、并处罚款200元的处罚。上述处罚决定作出后，卢**以漏掉了对徐*的处罚为由，向焦作市公安局申请复议。焦作市公安局于2008年5月16日作出焦公复字（2008）第010号复议决定，维持该处罚决定。卢**遂提起行政诉讼。

一审法院认为

一审认为，实施行政违法行为，是依法给予行政处罚的事实依据，而事实依据应有相应证据予以证实。本案发生后，马**局经调查在场的数名目击人，均证明卢**、卢**对卢**实施了殴打，无证人证明徐*有参与殴打行为，卢**亦举不出徐*对其实施殴打的任何证据。因此，马**局对实施殴打行为的卢**、卢**给予行政处罚，对无证据证明有殴打行为的徐*不给予行政处罚，是符合法律规定的，应当予以支持。卢**所称徐*对其实施了殴打行为并要求追究徐*行政违法责任的主张，因无证据证明，故本院不予支持。一审判决：驳回原告卢**的诉讼请求。

上诉人诉称

卢**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2008）马*初字第4号行政判决，判令被告重新作出具体行政行为，对第三人徐*作出治安处罚；2、上诉费用及一审诉讼费用由被告承担。卢**上诉的主要理由有：1、马村区人民法院审理此案，有严重的程序违法。马村区人民法院在立案前三个多月就作出了一审判决，这不是天大的程序违法吗？2、一审判决认定事实不清。一审判决依据的只是三个加害人的询问笔录而作出的一审判决，上诉人认为这是不可靠的，因为他们三人有串供的时间。一审判决认定上诉人无任何证人证言及其他证据予以证明，这只能怪被告在接到报案时未能及时收集证据造成的。因当时上诉人被击倒时是亲眼看到徐*打的，而一审却只片面认定三个加害人的证词，上诉人认为这是不公正的。

被上诉人辩称

被上诉人焦作市公安局马村分局辩称，一、上诉人卢**在上诉状中提出“一审法院认定事实不清”。我局认为一审法院认定事实清楚，证据确凿。卢**要求追究徐*致其头部受伤的违法行为，其所述事实与案件不符，没有证据予以证实；二、原审法院依据严格的法定程序，在客观公正的基础上对此案做出了公正的判决。适用法律是正确的，判决结果是公正的。

被上诉人卢**未在法定期限内提交答辩状，在庭审中辩称，上诉人所述不对，徐*当时正在拦架，并未参与殴打。

被上诉人徐*亦未在法定期限内提交答辩状，在庭审中辩称，同意焦作市公安局马村分局答辩意见。

一审中当事人提交的证据材料均已随案移送本院。

本院查明

本院根据有效证据所认定的案件事实与一审判决无异。另查明，二??九年五月五日，马**民法院作出（2008）马*初字第4-1号行政裁定，对（2008）马*初字第4号行政判决书落款日期的笔误进行了更正。

本院认为

本院认为，本案发生后，公安机关对案件事实进行了调查，从公安机关调查的证据来看，没有证据证明徐*对卢**进行了殴打；卢**也未能举出徐*对其进行殴打的证据，故卢**要求追究徐*的违法行为责任，对行为人给予治安管理处罚的诉讼请求不能成立。一审判决正确，应予维持。卢**上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，法律文书专递邮费30元，共80元由上诉人卢**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二??九年八月二十七日