上诉人曾小*、冯**因政府行政强制及行政赔偿一案二审行政判决书

审理经过

上诉人曾小*、冯**因政府行政强制及行政赔偿一案，不服汝南县人民法院（2013）汝行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人曾小*及其与冯**的共同委托代理人曾**，被上诉人平舆县人民政府的委托代理人霍**、郭*以及一审被告平舆县住房和城乡建设局的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年10月10日，被上诉人平舆县人民政府组织有关部门对上诉人曾小*、冯**未取得相关建设规划许可的21间在建房屋进行了强制拆除。

一审法院查明

一审法院查明:曾小*、冯**未向相关部门申请办理建设规划许可证，即于2012年3月在其位于平舆县人民路北侧的宅基地上建造21间房屋(每层7间，共3层)。2012年8月16日平舆县住房和城乡建设局发现曾小*、冯**建房后立案查处。2012年8月20日，平舆县住房和城乡建设局向曾小*作出了《责令停止违法行为通知书》，认定曾小*在人民路北侧建房未办理建设工程规划许可证进行施工，责令曾小*携带建房手续到平舆县住房和城乡建设局听候处理。2012年8月28日，平舆县住房和城乡建设局向曾小*送达了《行政处罚听证告知书》和《行政处罚事先告知书》，拟对曾小*作出停止施工，补办建设工程规划许可证及处罚人民币陆万元的行政处罚，并告知了曾小*享有申请听证的权利。2012年9月3日，平舆县住房和城乡建设局向曾小*下达平住建罚决字(2012)第69号《行政处罚决定书》，决定对曾小*作出:一、停止施工、补办建设工程规划许可证，二、处罚款人民币6万元的处罚。同日平舆县住房和城乡建设局又向曾小*下达了《责令改正通知书》，责令曾小*三日内拆除违法建筑物。2012年9月6日，平舆县住房和城乡建设局向平舆县人民政府作出《关于责令限期拆除曾小*违法建筑的报告》，申请平舆县人民政府对曾小*违法建筑给以强制拆除。2012年10月10日，平舆县人民政府组织相关单位对曾小*、冯**的上述建筑物进行了强制拆除。2O12年11月6日，曾小*、冯**以平舆县住房和城乡建设局为被告，向平**民法院提起行政诉讼。2012年12月11日，平**民法院作出(2012)平行初字第78号行政裁定书，认定平舆县人民政府组织有关部门对曾小*、冯**的房屋进行了强制拆除，裁定驳回了曾小*、冯**的起诉。因平**民法院(2012)平行初字第78号行政裁定书已发生法律效力，一审法院庭审中当庭裁定驳回了曾小*、冯**对平舆县住房和城乡建设局的起诉。审理中曾小*、冯**申请对平舆县人民政府拆除的在建房屋价值进行鉴定，但未按要求交纳鉴定费。

一审法院认为

一审法院认为，《最**法院关于执行若干问题的解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。曾小*、冯**与被诉行政行为有法律上利害关系，其认为行政机关的行政行为侵害其合法财产权益，可以依法提起行政诉讼，具有本案原告主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，平舆县人民政府作为县级人民政府，在其城乡规划主管部门对违法建筑作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，有权责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。平舆县人民政府具有本案被告主体资

格。平舆县人民政府组织有关部门对曾小*、冯**21间在建房屋进行强制拆除，该强制拆除执行行为存在:一、行政行为认定事实不清。(1)表现在平舆县人民政府未查清曾小*、冯**在建房屋是在城市、镇规划区，还是在乡规划区和村庄规划区内。平舆县人民政府未全面、客观、公正地调查收集有关证据，未对曾小*、冯**进行必要的调查、询问。曾小*、冯**已经取得集体土地建设用地使用证，其是在原有的宅基地上建房。(2)未查清曾小*、冯**在建房屋是否属于必须被拆除的对象。曾小*、冯**所建房屋是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，还是无法采取改正措施消除对规划实施影响的，平舆县人民政府未予查清。平舆县住房和城乡建设局向曾小*、冯**下达的《行政处罚听证告知书》和《行政处罚事先告知书》及平住建罚决字(2012)第69号《行政处罚决定书》，决定对曾小*作出：“一、停止施工、补办建设工程规划许可证，二、处罚款人民币6万元的处罚”。说明其认定曾小*、冯**所建房屋是属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。二、平舆县人民政府被诉行政行为程序违法。(1)2012年9月3日，平舆县住房和城乡建设局同时向曾小*下达了平住建罚决字(2012)第69号《行政处罚决定书》和《责令整改通知书》。《行政处罚决定书》要求补办规划许可证采取补救措施，而《责令整改通知书》要求限期三日内拆除违法建筑物，上述《行政处罚决定书》和《责令改正通知书》的内容相互矛盾。(2)平舆县人民政府未作出催告书催促当事人自行拆除，未听取曾小*、冯**陈述申辩，也未作出书面行政强制执行决定书，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条的规定。(3)平舆县人民政府公告拆除曾小*、冯**所建房屋的理由是二人未履行平住建罚决字(2012)第69号《行政处罚决定书》确定的义务，而该处罚决定书并未决定拆除曾小*、冯**所建房屋。(4)平舆县人民政府未让曾小*、冯**穷尽救济手段，强制拆除不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。平舆县人民政府在曾小*、冯**未经过法定行政复议或诉讼期间的前提下，强行对二人房屋进行了拆除。综上，平舆县人民政府拆除曾小*、冯**房屋的行政行为违法。因曾小*、冯**未按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定向相关部门申请办理建设规划许可证即擅自施工建筑房屋，该建筑物不属于合法利益，其提出行政赔偿78万元的请求缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款(二)项和《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下:一、确认平舆县人民政府拆除曾小*、冯**在建房屋的行政行为违法。二、驳回曾小*、冯**的行政赔偿诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人曾小*、冯**不服一审判决，上诉称：1、一审法院查明事实不清。上诉人接到平舆县人民政府要求拆除在建房屋的通知时，据以执行的《行政处罚决定书》尚未生效；上诉人在建房屋是否为违章建筑，尚未经过法律程序认定。2、一审法院适用法律错误。《河南省实施办法》第七十一条规定只是规定城乡建设的程序及相关的处罚，而不是认定上诉人财产是否合法的依据。既然被上诉人强制拆除房屋的行为被认定为违法，因违法行为造成的损失就应该予以赔偿。综上，请求撤销一审判决第二项判决，依法改判二被上诉人赔偿上诉人损失人民币78万元，并承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人平舆县人民政府答辩称：1、依据《行政处罚法》第44、45条规定，行政处罚决定作出后，当事人应在行政处罚决定的期限内履行，对处罚决定提起行政复议或者行政诉讼的，行政处罚不停止执行。从以上规定可以明确的看出答辩人的具体行政行为于法有据，不属于违法行为。2、上诉人在没有取得相关行政审批和许可的情况下，擅自建设，显然已形成违章建设的事实。3、在拆除房屋之前，答辩人已多次告知当事人停止违法行为，补办手续。在当事人不予配合又继续实施违章建设行为的情况下，答辩人才依据相关法律规定对上诉人的违章建筑予以拆除。4、在适用法律上，一审法院更应该注重适用《城乡规划法》，而不应当单一地适用《行政强制法》。5、一审法院认定上诉人的经济损失完全是自己违法造成的后果，不应予以赔偿正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人请求，维持一审判决。

一审被告平舆县住房和城乡建设局答辩称，上诉人不应该把住建局列为被上诉人。平舆县（2012）平行初字78号行政裁定已驳回了二上诉人对住建局的起诉，该裁定已生效，上诉人已丧失了对住建局的起诉资格，请求二审法院依法驳回上诉人对住建局的起诉。

本院查明

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为

本院认为：1、一审法院已当庭裁定驳回了上诉人曾小*、冯**对平舆县住房和城乡建设局的起诉，判决书中又列平舆县住房和城乡建设局为被告不妥。2、平舆县住房和城乡建设局于2012年9月3日同时为上诉人曾小*下达了责令整改通知书和平住建罚决字（2012）第69号行政处罚决定，其内容相互矛盾，上诉人曾小*、冯**无法履行。平舆县人民政府关于拆除曾小*、冯**违法建筑物的公告显示，拆除二上诉人在建房屋的理由是上诉人曾小*、冯**拒不履行平住建罚决字（2012）第69号行政处罚决定的义务，而该处罚决定并未要求曾小*、冯**拆除房屋，平舆县人民政府对二上诉人的在建房屋进行强制拆除的依据不充分，一审法院判决确认平舆县人民政府拆除曾小*、冯**在建房屋的行政行为违法正确。3、上诉人曾小*、冯**提出赔偿损失78万元，但一审时未按要求缴纳鉴定费，对在建房屋拆除后所造成的损失进行评估鉴定。因此，其要求平舆县人民政府赔偿其损失78万元的请求依据不充分，一审法院驳回其赔偿请求正确。综上，二上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

诉讼费50元，由上诉人曾小*、冯**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年九月二十日