汪**因土地承包经营管理纠纷一案二审行政判决书

审理经过

上诉人汪**因土地承包经营管理纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2008）桐行初字第83-1号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汪**及其委托代理人陈**、马**、被上诉人党政军及其他被上诉人的委托代理人党政军、常海燕到庭参加诉讼。一审被告桐柏县城关镇人民政府经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人诉称

一审原告党**等五人诉桐柏县城关镇人民政府为第三人汪立付颁发土地承包经营权证书一案，桐柏县人民法院受理后经审理于2010年3月12日作出（2008）桐行初字第83号行政判决，判决撤销桐柏县城关镇人民政府为第三人汪立付颁发的00196号土地承包经营权证书，汪立付不服上诉，2010年6月18日，南阳**民法院以一审判决作出时，合议庭组成人员之一已经去世，仍署其姓名，程序违法，裁定发回重审。

本院查明

桐柏县人民法院一审重审查明：五原告系兄妹关系，第三人系五原告之舅，上世纪八十年代初，桐柏原果园乡邵庄村庵上组五原告及其母汪**按农村土地家庭联产承包责任制共计分得6人的土地，共四块地，并以汪**为户主办得土地承包经营证书，证书中填写第一项内容为自留田1.2亩，另三块为责任田。84年汪**病故，原告方搬县城居住，于上世纪八十年代末和九十年代初买户口转入城镇户口，将承包的责任田退给组里。因当时农村承包地分责任田和自留田，自留田是不承担税、费任务，长久分给农户使用。98年第二轮土地承包时，东环社区与第三人汪立付订立土地承包合同，第三人共分得五块地，其合同中的第二项中的自留田1.2亩（即争议的土地），城关镇政府据此为第三人颁发了00196号土地承包经营权证书。

原告于2007年找第三人追要，才知办证一事，遂提起民事和行政诉讼。

一审法院重审认为：1、五原告即土地证书所载的6人之中的5个权利人，虽陆续转为城镇户口，但参照“农村土地承包法”第二十六条之规定“承包期内，承包方全家迁入城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或允许经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当交回承包的土地。”，据此原告可保留土地并进行流转，故依法具有原告诉讼主体资格。2、98年是全国第二轮土地承包，当时中办、国办关于稳定和完善农村土地承包关系的通知（97年8月27日），承包土地“大稳定、小调整”“添人不添（地）”“去人不去（地）”原则，“小调整”只限人地矛盾突出的个别农户，不是普遍调整。方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府主管部门审批（与农村土地承包法规定一致）。该调整土地无方案无村民会议记录、无审批，是不合法的。3、重审中第三人提交了1988年与证人赵**的调地协议，证明其耕种争议土地是和赵**相互对换的，并非五原告让其代耕的土地，经法庭与证人赵**调查核实与事实不符，依法不予采信。综上，一审法院认为，五原告具备诉讼主体资格，被告城关镇政府为第三人颁发的土地承包经营权证书的具体行政行为程序违法，应予撤销。一审法院重审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：撤销被告桐柏县城关镇人民政府为第三人汪立付颁发的00196号土地承包经营权证书。案件受理费50元，由被告桐柏县城关镇人民政府负担。

上诉人汪**上诉称：一审认定事实错误，上诉人是从村民小组获得的承包地，与被上诉人无关。一审判决以程序违法为由撤销第三人的承包经营权证是错误的。

本院二审查明事实与一审法院重审查明事实相一致。二审另查明：1984年五原告之母汪**病故，当年秋，五原告家的1.2亩自留地无偿交由上诉人耕种。上诉人在一审重审中称本案争议的1.2亩自留田是与赵**对换的，但经一审法院调查，赵**不予认可。

本院认为

本院认为：根据中央1984年1月1日的《一九八四农村工作的通知》的要求，土地承包期一般应在15年以上。当时的农村土地分为自留田和承包田，其中自留田是实行“添人不添、去人不去”且不承担税费的政策。五原告家的自留田交由上诉人耕种，一审被告将该争议地给上诉人颁发经营权证书的行为与五原告具有法律上的利害关系，五原告具备本案原告的诉讼主体资格，1997年8月27日，中央两办《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定，土地调整的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批。一审被告未按法定程序审批，程序违法。上诉人上诉所称1.2亩争议土地与被上诉人无关的理由与事实不符，不能成立，综上所述，一审判决适当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元由上诉人汪立付负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一一年一月十二日