上诉人张*明诉被上诉人商城县公安局不履行出警法定职责并提起行政赔偿一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人张*明诉被上诉人商城县公安局不履行出警法定职责并提起行政赔偿一案，因上诉人张*明不服商城县人民法院（2013）商行初字第8号行政裁定向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人张*明及其委托代理人王**、杨**，被上诉人商城县公安局的委托代理人张**、甄*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审查查明，2011年4月8日，原告张**以多次报警而商城县公安局不出警，导致其家人被人伤害，造成一死一伤严重后果为由，向河南省人民检察院提起控告，请求追究商城县公安局行政不作为的渎职、失职责任，并赔偿其经济损失。2011年8月23日，信阳市人民检察院将该案批转商城县人民检察院查处。2012年11月14日，商城县人民检察院作出商检反渎不立（2012）1号不立案通知书，以没有犯罪事实为由，决定对张**控告商城县公安局涉嫌渎职犯罪一案不予立案。2013年5月7日，原告诉至商城县人民法院，请求依法确认被告不出警的行为违法，并赔偿其经济损失。

一审法院认为

原审认为，根据《最**法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定，公安、国家安全机关等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案已涉嫌刑事犯罪，公安机关在刑事案件中的行为应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定来规范，原告也已按刑事案件向检察机关控告公安机关不出警渎职，检察机关对此依法作出了决定，原告对检察机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定已作出结论的事项再请求法院行政审判审查，不符合法律规定，原告可依法向作出决定的检察机关申请复议。因此，原告起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项规定的起诉条件。故根据《最**法院关于执行若干问题的解释》第三十二条第二款，第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告张**的起诉。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称，原审裁定适用法律错误。上诉人向检察机关控告是要求追究公安机关渎职的行政责任甚至刑事责任，而向法院的诉讼则是为确认公安机关不作为和赔偿的责任，这二者之间并不矛盾。上诉人起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（五）项、第（七）项的规定，应属于人民法院行政诉讼受案范围。根据《国家赔偿法》的规定，被上诉人应当赔偿因不履行法定职责给上诉人造成的经济损失。请求二审法院撤销原审裁定，指令商城县人民法院继续审理。

被上诉人辩称

被上诉人商城县公安局答辩称，对上诉人的报警，被上诉人均已积极回应并作出了相应的具体行政行为，不存在行政不作为情况。被上诉人采取的处警方式与上诉人之母被害、之女伤残并无因果联系，上诉人要求给予国家赔偿于法无据。上诉人向检察机关控告后，检察机关已根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定作出了不予立案通知书，上诉人的诉讼不属于人民法院行政诉讼受案范围，一审裁定驳回张**的起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

本院认为，根据《110接处警工作规程》的相关规定，被上诉人商城县公安局具有受理公众紧急报警、求助并应当视情处警的法定职责。本案中，上诉人张**认为其向被上诉人商城县公安局多次报警，而被上诉人不履行出警法定职责的行为侵犯了其合法权益，并要求确认该不出警行为违法及行政赔偿的诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（五）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”的

规定，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。商城县人民检察院以没有犯罪事实为由作出商检反渎不立（2012）号《不予立案通知书》，是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》明确授权对被控告人刑事责任的认定，该认定行为在法律性质上应区别于对被上诉人具体行政行为是否属于不履行法定职责的审查和认定。因此，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审裁定适用法律错误，应予以纠正。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销商城县人民法院（2013）商行初字第8号行政裁定；

二、本案由商**民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二?一三年八月二十三日