原告张卫星不服被告济源市人力资源和社会保障局劳动保障监察通知一案一审行政判决书

审理经过

原告张**不服被告济源市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）劳动保障监察通知一案，于2011年9月8日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于2011年9月9日、19日分别向被告市人社局和济源**有限公司（以下简称永**司）送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2011年10月14日公开开庭审理了本案。原告张**的法定代理人张**，被告市人社局的委托代理人毛白冰，第三人永**司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告市人社局于2011年5月19日向张卫星作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，内容为：你于2009年7月6日投诉永**司在你工作期间未与你签订劳动合同，解除劳动关系时未出具解除劳动关系书面证明，未支付加班费，要求该公司经济赔偿。经其局调查，永**司属福利企业，你于2008年4月份持残疾证应聘到永**司工作，永**司与你未签订劳动合同。工作期间由于你不能胜任工作，永**司于2008年7月3日将你送回家中，交由你父亲张**，口头提出了解除劳动关系，并支付了你工作期间72天的工资报酬，你与你父亲当时均未提出异议。其后至到其局投诉之日，你未再到永**司工作。你在永**司工作期间，永**司未与你签订书面劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，已于2009年7月10日向永**司送达了**劳社监令字[2009]153号责令改正决定书，责令永**司支付你工作期间次月起42天的双倍工资。永**司未提前三十日以书面形式通知你解除劳动关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，于2011年5月18日向永**司送达了**劳社监令字[2011]19号责令改正决定书，责令永**司额外支付你一个月工资，并出具书面解除劳动关系证明。其局核查了永**司的考勤表，你在永**司没有加班记录，不存在不支付加班费情况。关于你提出的要求永**司支付2008年7月3日至今的工资、2008年5月至今的双倍工资以及经济赔偿等投诉请求，因你在2008年7月3日后未再向永**司提供正常劳动，不存在无故拖欠工资现象，你在永**司工作未满一年，也不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件。另外2008年5月至2008年7月3日的双倍工资，永**司已同意支付，但你不愿领取。你认为与永**司劳动关系仍然续存属于你与永**司的劳动争议，不属于劳动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议你通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。

原告诉称

原告张卫星诉称：2008年4月18日，其应聘到永**司工作，一个月后，永**司拒不与其签订劳动合同，为此，其于2008年5月22日将永**司的违法行为举报到市人社局，但市人社局迟迟不予查处。2009年7月6日，其再次向市人社局投诉，要求查处永**司的违法行为。在其四处申诉的情况下，市人社局于2009年7月16日草率作出了“劳动保障监察群众举报投诉处理通知书”，认为其提出的永**司超出一年未与其签订劳动合同、支付节假日加班工资等事项系劳动争议，不属于劳动保障监察管辖范围，建议其通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。2010年5月10日，其对此向本院提起行政诉讼。2010年11月29日，本院作出（2010）济行初字第36号行政判决书，判决：1、撤销市人社局2009年7月16日向其作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书；2、市人社局在本判决生效后六十日内对其反映的事项重新作出具体行政行为；3、驳回其要求市人社局赔偿损失的诉讼请求。2011年3月11日，河南**人民法院作出（2011）济中行终字第1号行政判决书，维持了本院作出的（2010）济行初字第36号行政判决书。终审判决后，市人社局于2011年5月19日重新作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，但该行为同样程序违法，事实不清，证据不充分，适用法律错误。具体违法情形如下：一、市人社局的办案程序侵犯了其的知情权，办案程序违法。市人社局认为其主张的永**司不支付加班费的情况不存在，理由是核查了永**司的考勤表，其在永**司没有加班记录，但市人社局在认定这样的事实之前，没有通知其对相关证据进行质证，不但侵犯了其的知情权，还将会最终导致错误认定案件事实和案件处理结果的不公正。二、市人社局重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书事实不清、证据不充分。首先，认定永**司于2008年7月3日将其送回家，并交由其父亲张**，口头提出了解除劳动关系，该事实只有永**司单方陈述，缺乏合法有效的证据证明。其次，认定其在永**司有无加班事实，不能仅凭该公司的内部考勤表，还应当结合该公司其他职工的证言等证据，综合书证、证人证言等方能得出客观真实的结论。三、对于其投诉的永**司不支付节假日工资的违法行为，市人社局至今没有给予处理，明显违犯了《劳动保障监察条例》的规定。四、市人社局重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书凭空杜**的诉求，对其不具有法律效力。其从未向市人社局举报投诉永**司在解除劳动关系时未出具解除劳动关系的书面证明，其一直在主张永**司没有签订劳动合同，没有支付节假日加班工资，要求该公司赔偿损失。但市人社局不但毫无根据地认定永**司口头提出了解除与其的劳动关系，而且还责令永**司出具书面的解除劳动关系证明。因此，市人社局的行政行为缺乏事实依据，不具有法律效力。五、市人社局重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书适用法律错误。首先，市人社局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条责令永**司额外支付其一个月工资并出具解除劳动关系书面证明，系适用法律错误。依据市人社局的认定，永**司是以其不能胜任工作而解除与其的劳动关系的，但是，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但在本案中，显然不是永**司不出具解除劳动关系书面证明的行为违法，而是永**司根本无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定来解除劳动合同，如此适用法律的结果是有意回避了永**司的法律责任。实际上，永**司解除劳动关系的事实不存在且程序违法，其与永**司之间的劳动关系至今仍然存在。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。市人社局认为其在永**司工作未满一年，不符合解除劳动合同经济补偿享受条件，且不说其从来没有主张过经济补偿金，单就市人社局的此项理由明显与法律相悖。其在2008年5月22日就提出了举报，市人社局到2009年7月16日才作出劳动保障监察通知，时间长达1年有余，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条的规定，同时也违反了《劳动保障监察条例》第十七条和第二十四条的规定，不负责任，玩忽职守。市人社局对永**司作出的责令改正决定书就轻避重，虚而不实，实而不用。市人社局*知道用人单位的违法行为的发生会引起侵害其的合法权益，而故意希望这种危害得逞，这种违法行为免除了用人单位的法定责任，逃避了不签订劳动合同的应尽义务，打击报复举报人要求签订书面劳动合同的法定主张。《劳动保障监察条例》第三十一条规定，劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权侵犯劳动者的合法权益的，依法应承担赔偿责任。请求依法撤销市人社局2011年5月19日对其作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，并追究违法责任，依法判令市人社局赔偿其损失229360元。

被告辩称

被告市人社局辩称：一、其局作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书事实清楚。2009年7月6日，张**与其儿子张**到我局投诉在永**司工作期间，该公司未与其签订劳动合同，违反有关法律规定，要求该公司经济赔偿54560元。其局指派执法人员毛**、贺盼对投诉情况进行调查处理。经调查查明，永**司前身是济源**有限公司，成立于2005年，是福利企业。张**系残疾人，2008年4月应聘到永**司工作。2008年7月3日，永**司在张**工作72天后，认定其不能胜任工作要求，将其送回家中，并将其工作期间72天的工资扣除借支部分后全部交与其父张**，该公司认定与其解除了劳动关系。张**回到家中之后，也再未到永**司提供劳动。根据调查事实，永**司未与张**签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2009年7月10日向永**司送达了**劳社监令字[2009]153号责令改正决定书，责令支付张**工作期间次月起42天的双倍工资，但张**拒绝领取。张**认为永**司在解除劳动关系时未履行书面的解除手续，单方面解除劳动合同不符合有关规定，应认定其与该公司仍存在劳动关系，要求该公司支付其2008年7月3日至投诉之日的工资及未签订劳动合同应支付的双倍工资、一年来节假日加班工资等经济赔偿共计54560元。其局认为张**要求赔偿事由系其与永**司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围，应当通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。2009年7月16日，其局依法作出了劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，并送达张**之父张**。之后张**不服该处理通知提出行政诉讼。2011年3月11日，河南**人民法院对该案作出终审判决，认为其局在处理过程中，对永**司在解除劳动关系时未向张**出具解除劳动关系证明、工作期间未支付张**加班工资的违法行为等事项未作出处理，属于未履行法定职责，判决撤销了其局2009年7月16日对张**作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。接到行政判决书后，其局执法人员重新调阅了永**司的考勤表，经核查，张**在永**司工作的72天内没有加班记录。2011年5月18日，其局对永**司在解除劳动关系时未向张**出具解除劳动关系证明的违法行为，依法下达了改正决定书，要求永**司向张**出具解除劳动关系的书面证明，并额外支付张**一个月的工资赔偿。根据调查处理情况，其局于2011年5月19日依法重新作出了劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，并送达张**之父张**。二、其局重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书适用法律正确。（一）永**司未与张**依法签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，已责令永**司支付张**工作期间次月起的双倍工资。（二）永**司未提前三十日以书面形式通知张**解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，已责令永**司额外支付张**一个月工资，并出具解除劳动关系的书面证明。（三）张**认为永**司在解除劳动关系时未出具书面解除劳动关系的通知，属于程序违法，应认定劳动关系仍然续存，属于张**与永**司之间的劳动争议，不属于劳动保障监察管辖范围。因此根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张**通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。适用法律并无不当之处。综上所述，其局对张**重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求予以维持，并驳回张**要求其局承担赔偿责任的诉讼请求。

第三人永**司述称：同意市人社局作出的处理通知，该行为合法，请求驳回张卫星的诉讼请求。

被告市人社局在法定期间内提交了作出被诉具体行政行为的证据材料，具体如下：

1、投诉登记表。记载：投诉人为张卫星，被投诉人为永发公司；投诉内容为：“因进厂上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，可我一直要求订立书面劳动合同，单位就是故意不订立，已超过一个月，已过一年还没有订立，因此违反法律规定，要求经济赔偿”；投诉请求为：“请求赔偿54560元”；投诉人签名处有张卫星和张**的名字，时间为2009年7月6日。市人社局称实际投诉人是张**。

2、其局2009年7月10日对永**司负责人崔开展的询问笔录。崔开展回答的主要内容为：其单位是2005年成立的，成立时名称为市宇鑫**公司，2008年1月改为现在的名称，法定代表人为田**，2008年10月停产了，工人已放假，与工人都签订有劳动合同，张**在其单位干过，是2008年4月21日到其单位工作的，干到2008年7月2日，因张**不能胜任工作，一直吵闹为其找对象，自己不干还影响他人工作，其单位2008年4月23日打电话通知张**的父亲把张**接走，张**的父亲不愿意，后来其单位在通知无果的情况下于2008年7月3日13时，由燕**总经理和杨**厂长将张**本人送回家，并当面将其72天工资交于其父张**（村会计可以证明），其单位通知张**的父亲用电话打过，燕总经理也用手机打过，下冶厂里用固定电话打过，可以到相关公司查，其单位没有与张**签订劳动合同，张**的工作时间是星期一至星期五白天上班，星期六和星期天没有去接他，他就在单位宿舍，其单位因没有与张**签订劳动合同愿意支付张**从第二个月起的42天的双倍工资。

3、其局2009年7月15日、22日两次对张**的父亲张**的询问笔录。张**2009年7月15日回答的主要内容为：其儿子是2008年4月18日去永**司上班的，在公司拉煤，每月工资1200元-1500元，是永**司工作人员刘**招工去的，2008年7月3日被厂里送回来了，他们说其儿子不能胜任工作，在其儿子工作期间，永**司工作人员没有和其联系过，永**司将其儿子送回家时支付了其儿子工资，平时其儿子借过单位三次钱，大概有450元钱，将其儿子送回家后又支付了其1300元钱，永**司的工作地点在下冶乡官洗沟村。张**2009年7月22日回答的主要内容为：其儿子在永**司共工作72天，永**司支付了其儿子2008年4月21日至7月2日期间的工资1300元，还借给其儿子450元，2008年7月3日，永**司有两个人将其儿子送回家中，说是其儿子不能胜工作，对市人社局责令永**司支付其儿子2008年5月21日至7月2日期间的42天双倍工资，其不同意，其要求的是，第一，支付其儿子2008年7月3日至今的工资，第二，支付未签订劳动合同的赔偿，2008年5月至今的双倍工资，第三，支付其儿子工作期间的加班工资，第四，补偿法定年限工资。

4、其局2009年7月22日对永**司会计苗领琴的询问笔录。苗领琴回答的主要内容为：其单位没有支付张卫星5月21日至7月2日的双倍工资，因为张卫星的父亲张**不愿意领，其单位愿意承担张卫星的42天工资，对他的无理要求其单位不能同意。

5、永**司2009年7月13日向其局出具的关于张卫*同志在单位相关情况说明。

6、其局2009年7月13日对永**司作出的济劳社监字[2009]153号劳动保障监察责令改正决定书。主要内容为：你单位未与职工张卫星签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限你单位于2009年7月21日前支付张卫星2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。

7、其局2011年5月18日对永**司法律顾问赵**的询问笔录。赵**回答的主要内容为：永**司用过张**，张**是2008年4月21日去的，干到2008年7月3日，永**司将其送回家了。永**司没有和张**签订劳动合同，因为张**到永发人公司工作以后一直吵闹，要单位为其找对象，自己不干活，还不让别人干活，2008年4月23日，永**司就通知张**的父亲到单位把张**领走，张**的父亲不愿意领，后来永**司又多次通知，无奈于2008年7月3日将张**送回家，并将工资支付给其父亲，在送张**时没有出具书面解除劳动合同证明，也没有额外支付张**一个月工资，张**在永**司没有加过班，平时都在单位一直吵闹，要单位人为其找对象，节假日单位为了不影响其他人工作就没有安排过他上班。单位有考勤表。2008年7月3日永**司将张**送回时已经告诉他解除劳动合同，有他村会计证明，张**父亲也明确同意。

8、其局2011年5月18日对永**司作出的济人社监令字[2011]19号劳动保障监察责令改正决定书及送达回证。主要内容为：你单位在劳动用工方面违反劳动保障法律、法规、规章，在解除劳动合同时未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也未额外支付劳动者一个月工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，限你单位于2011年5月30日前支付劳动者一个月工资，并出具书面形式通知张卫星本人。

9、其局2011年6月1日对永**司法律顾问赵**的询问笔录。赵**回答的主要内容为：永**司额外支付张**的一个月工资已造在了工资表上，他随时去都可以领，也通知过他父亲，他不领。永**司已给张**送过了解除劳动合同证明。

10、永**司向其局提供的2008年4月-7月的考勤表4张。

11、其局2009年7月16日向张卫星作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。

12、本院2010年12月29日作出的（2010）济行初字第36号行政判决书。

13、河南**人民法院2011年3月11日作出的（2011）济中行终字第1号行政判决书。

原告张卫星对被告市人社局提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3、4、6、11、12、13的真实性无异议；对证据5有异议，认为永**司没有通知过其，其也没有说过不要孩子的的话，其家就没有电话，永**司说多次打电话也不属实；对证据7有异议，认为他说其没干活不真实；对证据8有异议，认为永**司没有多支付其一个月工资，也没有出具解除劳动关系的手续；对证据9有异议，认为他们说的不属实，他单位没有通知其领一个月工资；对证据10有异议，认为他们说上班72天，而考勤表上上班只有28天，不对。

第三人永**司对被告市人社局提交的证据的质证意见为：均无异议。

经庭审质证，本院认为：市人社局提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11，是其局依法调查收集和制作的材料，市人社局提交的证据12、13，是人民法院依法作出的裁判文书，均具有关联性、合法性、真实性，可以作为本案认定事实的依据；市人社局提交的证据9，是其局在作出被诉具体行政行为以后调查收集的材料，依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

本院查明

根据举证、质证、认证，结合庭审中各方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：张**2008年4月21日到永**司工作，工种是拉煤，双方未签订劳动合同。在张**工作期间，张**的父亲张**于2008年5月22日向市人社局举报永**司未与张**签订劳动合同之事，市人社局对此未进行处理。2008年7月3日，永**司以张**属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止与张**的劳动关系，将张**送回家中，并同时将张**工作72天的工资在扣除借款450元后支付给张**的父亲张**1300元。2009年7月6日，张**向市人社局投诉，称其儿子到永**司上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，而永**司故意不订立，已过一年还没有订立，违反法律规定，而要求永**司支付其儿子经济赔偿金54560元。2009年7月13日，市人社局对永**司作出了济劳社监字[2009]153号劳动保障监察责令改正决定书，认定永**司未与职工张**签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限永**司于2009年7月21日前支付张**2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。永**司未履行该决定书确定的义务，称未履行的原因是张**的父亲不愿领。2009年7月16日，市人社局向张**作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法责令永**司支付张**工作期间42天的双倍工资的情况告知张**；同时告知张**其提出的永**司超出一年未与其签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系其与永**司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张**通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。张**不服，申请行政复议。2009年10月22日，河南省人力资源和社会保障厅作出豫人社复议[2009]28号行政复议决定书，维持了市人社局2009年7月16日作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。张**不服，于2010年5月10日向本院提起行政诉讼，请求撤销市人社局对其作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，判令市人社局对其举报投诉重新作出具体行政行为，判令市人社局赔偿其损失100660元。本院于2010年12月29日作出的（2010）济行初字第36号行政判决书，判决撤销市人社局2009年7月16日向张**作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，市人社局在六十日内对张**反映的事项重新作出具体行政行为，驳回张**要求市人社局赔偿损失的诉讼请求。张**不服，提出上诉。河南**人民法院于2011年3月11日作出的（2011）济中行终字第1号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，2011年5月18日，市人社局对永**司作出了济人社监令字[2011]19号劳动保障监察责令改正决定书，认定永**司在劳动用工方面违反劳动保障法律、法规、规章，在解除劳动合同时未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也未额外支付劳动者一个月工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，限永**司在2011年5月30日前支付劳动者一个月工资，并出具书面形式通知张**本人。永**司称其公司已根据市人社局的责令改正决定将额外支付张**的一个月工资造在了工资表上，张**随时都可以领取。市人社局对张**反映的永**司未支付其节假日加班工资情况进行了查处，认定张**在永**司没有加班，不存在永**司不支付张**加班费的情况。2011年5月19日，市人社局向张**重新作出了劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法责令永**司支付张**工作期间42天的双倍工资、额外支付张**一个月工资并出具书面解除劳动关系证明、永**司不存在不支付加班费、永**司不存在无故拖欠张**工资现象、张**不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件的情况告知张**；同时告知张**其认为与永**司劳动关系仍然续存属于其与永**司的劳动争议，不属于劳动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张**通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”该法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，张**2008年4月21日到永**司工作，双方未订立书面劳动合同，但依照法律规定，张**从2008年4月21日起与永**司建立劳动关系。永**司在张**到其单位工作之日未与张**订立书面劳动合同，在张**到其单位工作之日一个月内仍未与张**订立书面劳动合同，其行为违法。根据《劳动保障监察条例》第十条规定，“受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉”和“依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为”属于劳动保障行政部门实施劳动保障监察的职责，根据《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门应当对“用人单位与劳动者订立劳动合同的情况”实施劳动保障监察。《劳动保障监察条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”张**的父亲张**对永**司未与张**订立书面劳动合同之事于2008年5月22日向市人社局进行举报后，市人社局未及时查处，其行为违法。因永**司已于2008年7月3日以张**属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由单方终止了与张**的劳动关系，张**事实上已不在永**司工作，故张**的父亲张**于2009年7月6日向市人社局投诉后，市人社局已无法再责令永**司与张**订立劳动合同。张**的父亲张**于2009年7月6日向市人社局投诉时已经知道了永**司单方与张**解除劳动关系的情况，张**的父亲张**仍然要求市人社局责令永**司与张**订立劳动合同不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于在张**工作期间永**司未与张**订立书面劳动合同的情况，市人社局已于2009年7月13日对永**司作出了济劳社监字[2009]153号劳动保障监察责令改正决定书，责令永**司于2009年7月21日前支付张**2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资，履行了劳动保障监察职责。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”对于劳动关系和劳动合同，本院认为，劳动合同是用人单位和劳动者存在劳动关系的书面凭证，所谓解除或者终止劳动合同即解除或者终止劳动关系。本案中，永**司是以张**不能胜任工作为由于2008年7月3日单方终止了与张**的劳动关系的，但永**司在终止与张**的劳动关系时，并没有提前三十日以书面形式通知张**，也没有额外支付张**一个月工资，故永**司终止与张**的劳动关系不符合法律规定的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，永**司在终止与张**的劳动关系时，并没有给张**出具终止劳动关系的证明，也是违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”对于永**司在单方解除与张**的劳动关系时没有提前三十日以书面形式通知张**或额外支付张**一个月工资、没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明的情况，市人社局已于2011年5月18日对永**司作出了济人社监令字[2011]19号劳动保障监察责令改正决定书，责令永**司在2011年5月30日前支付张**一个月工资并出具书面形式通知张**本人，履行了劳动保障监察职责。关于张**要求永**司支付其节假日加班工资的投诉请求，本院认为，张**在行政程序中并没有提供其在永**司工作期间进行加班的证据，无法证实其在工作期间进行了加班，故市人社局告知张**永**司不存在不支付其加班费，并无不当。关于张**要求永**司支付其2008年7月3日至今的工资及2008年5月至今的双倍工资的投诉请求，本院认为，张**在2008年7月3日后未给永**司提供劳动，永**司没有给张**发放工资的义务，故市人社局告知张**永**司不存在无故拖欠其工资，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条之规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，经济补偿是用人单位依法解除与劳动者的劳动关系后应向劳动者支付的费用。本案中，永**司并不是依法解除与张**的劳动关系的，市人社局告知张**其不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件，并无不当。《劳动保障监察条例》第二十一条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”张**认为永**司2008年7月3日将其送回家后仍与其存在劳动关系以及要求永**司支付赔偿金的事项，系张**与永**司之间的劳动争议，依法不属于劳动保障监察的范围，市人社局建议张**通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理，并无不当。综上，市人社局对张**投诉请求中属于劳动保障监察范围的事项已履行法定职责进行了处理，其对张**重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，并无不当。张**要求撤销该处理通知和确认该处理通知违法，理由不能成立，本院不予支持。张**要求追究相关人员责任，不属于行政审判权限范围解决的事项，应予驳回。关于张**认为市人社局对其投诉事项在行使劳动保障监察职权过程中存在违法行为而要求市人社局予以赔偿之事，张**在2010年5月10日就向本院提起过行政诉讼，本院在2010年12月29日作出的（2010）济行初字第36号行政判决书中已作处理，驳回了张**要求市人社局赔偿损失的诉讼请求，并经河南**人民法院二审终审判决予以维持，故张**在本案中再次要求市人社局赔偿其损失，系重复起诉，应予驳回。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告张**的法定代理人张**负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

裁判日期

二?一一年十月二十八日