吴**、肖**等与武汉市洪山区城市管理执法局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人吴**、肖**、吴**、方**、张**、李**、王*、顾**、张**诉被上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）履行执行城管行为法定职责一案，因不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山行初字第00029号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，均未提出新的事实和证据或理由，经合议庭决定本案不开庭审理。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年5月9日，洪**管局经调查发现，位于欢乐大道危家湾（姚家岭村H6还建楼）项目的开发商武汉星**任公司，未取得《建设工程规划许可证》进行建设施工，建设的建筑面积为290000平方米。当日作出（武*城管）停决字（2013）第740007号《责令停止建设决定书》；责令武汉星**任公司立即停止施工，接受处理；继续违法施工的，将依法查封现场，从严查处；并向该公司送达。同日又作出（武*城管）拆决字（2013）第740011号《违法建设限期拆除决定书》；限武汉星**任公司于2013年5月14日之前自行拆除，逾期不拆除的将依法强制拆除；并向该公司送达。武汉星**任公司在法定期限内未提起行政复议，也未提起行政诉讼。2014年4月25日，吴**、肖**、吴**、方**、张**、李**、王*、顾**、张**9人向洪**管局提出《关于执行武汉市姚家岭村H6还建违法建设﹤责令停止建设决定书﹥和﹤违法建设限期拆除决定书﹥的依法行政申请书》。申请事项为：1、请求贵局履行对违法建设进行行政处罚的法定职责。执行2013年5月9日贵局下达的关于武汉市姚家岭村H6还建地块违法建设《责令停止建设决定书》；2、请求贵局履行对违法建设进行行政处罚的法定职责，执行2013年5月9日贵局下达的关于武汉市姚家岭村H6还建地块《违法建设限期拆除决定书》；3、将处置结果书面告知申请人。洪**管局于2014年6月3日作出《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》（以下简称《答复书》），内容如下：“经查，武汉星**任公司姚家岭村还建楼H6地块未办理规划审批手续，属于违法建设。洪山区城市管理执法局根据相关法规规定，于2013年5月9日依法下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条：‘经规划部门核查、认定为尚可采取改正措施消除影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期改正，并按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律、法规的规定处以罚款。无法采取改正措施消除影响又不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。’姚家岭村还建楼项目属于武汉市171个重点工程项目之一，武汉市国土资源和规划局2013年8月8日以《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》提出了处置意见，内容如下：1、督促建设单位加快完善征地和供地手续的办理；2、通过裙房改建满足用地内停车位、幼儿园和物业、社区用房等配建不足问题；3、整改后，经认定基本符合规划要求的建筑同意保留，并依法处罚；其中，超建部分由区政府统一回购或出具回购承诺；4、依法处罚完毕后，办理竣工验收手续，核发《建设工程验收合格证》。洪**管局按照上述处置意见暂时中止执法程序，正督促该公司落实处置意见。”洪**管局将该《答复书》送达给吴**等九人。其不服，遂提起诉讼。另查明，武汉星**任公司开发建设的姚家岭村城中村还建项目位于欢乐大道危家湾（包含姚家岭村城中村改造还建H6项目）。肖**、李**、王*系姚家岭城中村还建项目的被拆迁户。经本院调查核实：吴**系被拆迁户主吴某某女儿，吴**系被拆迁户，方**系被拆迁户黄某某妻子，顾**系被拆迁户，张**系被拆迁户肖某某妻子，张**系被拆迁户吴某某妻子。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的违法行为的处理进行了明确规定。本案中，洪**管局接到吴**等九人要求其“履行对违法建设进行处罚的法定职责，执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》”的申请，于2014年6月3日作出了回复，虽然该回复系以信息公开的形式，但已针对吴**等九人申请的内容作出了实质性的回复，应认定洪**管局对其申请履行了回复的法定职责。洪**管局在《答复书》中适用《武汉市控制和查处违法建设办法》（以下简称《办法》）第二十二条，而该条规定：“对未按照建设工程规划许可证规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，经规划部门核查认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除……。经规划部门核查、认定为尚可采取改正措施消除影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期改正，并按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律、法规的规定处以罚款。无法采取改正措施消除影响又不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款……。”。由此可见，《办法》第二十二条规定的违法行为是指对未按照建设工程规划许可证规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，并不涵盖未取得建设工程规划许可证而进行建设的违法行为。而本案中，洪**管局认定的违法建筑行为却属未取得建设工程规划许可证。因此，洪**管局在《答复书》中适用《办法》第二十二条错误。关于洪**管局辩称涉案建筑系武昌区辖区，其无行政执法权的意见。本院认为，洪**管局的《答复书》意见中并未明确告知吴**等九人并说明理由，且在审理中并未提交充分的证据予以证明。综上，对于洪**管局作出的《答复书》应予撤销，并重新作出处理。吴**等九人要求确认洪**管局未执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》行为违法，并要求洪**管局执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》行为的请求事项，因涉及涉案建筑的后续处理问题，应由具有强制执行权的行政机关按照法律法规的规定作出处理。在本案尚未作出强制执行决定的情形下，吴**等九人即要求洪**管局执行，不符合相关法律法规的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第七十四条及《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告武汉市洪山区城市管理执法局于2014年6月3日作出《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》的行政行为；二、责令被告武汉市洪山区城市管理执法局于本判决生效之日起60日内，对原告吴**、肖**、吴**、方**、张**、李**、王*、顾**、张**的申请重新作出处理。

上诉人诉称

上诉人吴**、肖**、吴**、方**、张**、李**、王*、顾**、张**等因不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案争议的焦点为：被上诉人是否执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》；是否对姚家岭村H6还建地块违法行为履行了查处、执行的法定职责，并非是2014年6月3日洪**管局《信息公开答复书》是否合法，应予撤销。被上诉人执行上述两个文件是依职权，并非依申请，上诉人的诉讼请求也是要求被上诉人履行城管执法的法定职责。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十三条等规定，被上诉人为对违章建筑具有强制执法权的行政机关，其已经做出了责令停止建设和限期拆除的决定，上诉人要求其执行符合法律的规定，不存在原审判决认定的“涉案建筑的后续处理问题”，原审判决为此适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，应属适用法律不当。2、原审判决对上诉人提供的证据1、2、10、14等证据的认定错误，对本案认定的事实亦错误。被上诉人执行涉案的两个自己下达的法律文书，系履行城管执法的法定职责，对上诉人的申请进行书面回复，与被上诉人履行职责并非同一个概念。行政机关不执法，违法建设达29万平方米，意味着上万人受影响。请求二审法院：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山行初字第00029号行政判决；2、确认被上诉人未履行法定职责，未执行2013年5月9日其下达的关于武汉市姚家岭H6还建地块违法建设《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》的行为违法；3、判令被上诉人限期履行法定职责，执行涉案的《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》。

被上诉人辩称

被上诉人洪**管局辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审原告、原审被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，本庭审理中各方当事人均坚持原审的质辩意见。原审判决对证据的认证正确，本院对其采信的证据予以确认。二审认定的事实与原审判决相同。

本院认为

本院认为，上诉人吴**等9人针对被上诉人洪**管局作出的《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》，向该局提出申请，要求其履行法定职责，执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》。由于涉案地块还建楼的建设属于武汉市171重点工程的项目之一，武汉市国土资源和规划局组织相关部门召开集中处置171重点工程专班审议会议，并形成会议纪要，对本案涉及的还建楼项目有具体的处置意见。被上诉人在作出上述行为后调查了解该建筑经规划部门核查所认定该建筑尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响，不应被拆除的事实。鉴于案件事实的发展和变化，被上诉人便根据上述会议纪要的建议中止了执法程序，同时督促建设单位落实处置意见。为此，被上诉人将上述情况向申请人即本案上诉人吴**等9人一并予以答复。该答复也是被上诉人洪**管局在履行职责过程中应上诉人的申请作出的行为，因而原审法院对该行为一并审理，亦是对上诉人的诉讼请求中被上诉人是否履行职责的审理，并针对该答复适用《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条的规定有误，判决将被上诉人的答复书予以撤销，同时责令被上诉人在一定期限内对上诉人的申请重新作出处理，其判决并无不当。原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。依照2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴**、肖**、吴**、方**、张**、李**、王*、顾**、张**等9人共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日