余上池、余**、余**与吴川市人民政府颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人余上池、余**、余**因与被上诉人吴川市人民政府、原审第三人余**颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷一案，不服广东省**民法院（2014）湛中法行初字第145号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：吴**吴阳镇人民政府于1995年4月4日向第三人余**作出吴镇府国土宅字（1995）0000087号《关于村镇居民建设用地的批复》，同意余**使用的土地位于吴**吴阳镇余新村，土地面积为100平方米（其四至为：东至空地，西至余锦才屋巷2米，南至余华土屋巷3米，北至空地）。此后，余**向吴**国土管理部门提出土地登记申请，经吴川**国土所初审和复审后，被告吴**人民政府于1995年6月6日给余**颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》。

2014年期间，余**提出要拆除余上池、余**、余**曾在该地建造的简易厨房并使用涉案的土地而引起纠纷。余上池、余**、余**认为涉案土地属于他们；余**则认为余上池的父亲余**于1994年底擅自在其位于村南面的宅基地建房，引发争议，后经村委会、吴川**国土所处理，其与余**达成口头换地协议，由余**使用其位于村南面的宅基地建房（即现为余**三儿子余**的房屋），余**同意将本案涉案的宅基地调换给其，并且口头约定余**在该地建房时余**无条件拆除在该地所建的临时厨房。余上池、余**、余**对余**的上述说法予以否认。涉案土地的《地籍调查审批表》中“界址调查”一栏空白，并没有调查员签名。在吴川**国土所的初审意见中，写明地上附着物归本人（即余**），在材料中并没有反映余**已提交了地上附着物权属证明。

2014年10月13日，吴川市**设办公室向余上池的父亲余**发出《停建通知》，主要内容为：“经我办派员到现场查实，你户在新勇村委会余新村擅自建设房屋未经镇规划建设部门批准，未办理有关手续，属违章建筑或构筑，你接通知之日起立即暂停建设。”签收人为余上池。余上池、余**、余**不服，于2014年11月25日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销吴川市人民政府于1995年6月6日给余**颁发的吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》。

原审法院于2015年1月5日组织各方当事人勘验现场，各方当事人对争议地的四至与面积均无异议。涉案土地上有余上池、余**、余**于上世纪八十年代所建的厨房。

一审法院认为

原审法院认为：本案系土地行政登记纠纷。本案的主要争议焦点为：1、余上池、余**、余**的起诉是否超过起诉期限；2、吴川市人民政府给余**颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》是否符合法律规定。

关于余上池、余**、余**的起诉是否超过起诉期限的问题。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”在本案中，吴川市人民政府及余**均认为余上池、余**、余**的起诉已超过起诉期限，但均未能举出充分的证据证实余上池、余**、余**早已知道吴川市人民政府给余**颁发涉案的吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》，因此，目前不能认定余上池、余**、余**的起诉已超过起诉期限。

关于吴川市人民政府给余**颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》是否符合法律规定的问题。1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，在吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余**作出吴镇府国土宅字（1995）0000087号《关于村镇居民建设用地的批复》同意余**使用涉案土地的前提下，吴川市人民政府给余**颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》，该证虽然在程序上存在一些瑕疵，但其颁证程序基本符合法律规定。余上池、余**、余**的诉讼请求依据不充分，不予支持。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，判决：驳回余上池、余**、余**的诉讼请求。

上诉人诉称

余上池、余**、余**不服一审判决提起上诉称：一、原审判决查明的事实不清，证据不足。余**在一审中用以证明换地、拆厨房的证据均不合法、不真实、不具关联性。《调查笔录》的被调查人余**是余新村民小组村长，是余**的堂弟，因其偏袒余**，故其作出的证言不真实。《证明材料》由余**的堂弟余**编造，然后未经新**委员会同意私下窃取新**委员会印章盖印；而另一个公章印文为余**委员会的印章属于无效作废印章，自1998年设立新**委员会后，原余**委员会变更为新勇村委会余新村民小组，余**仍使用作废的余**委员会公章出具证明属违法。《村集体土地使用证明》内容失实，两份证明共25名证人当中，有22名证人身份不明，而且25名证人全部不出庭，该两份证明中使用作废的余**委员会印章是违法的。余文祯《证明》、吴**《证实证明》、李**《证明》不合法、不真实、不具关联性，该三位证人证言失实，且余文祯是余**堂兄弟，吴**、李**不出庭接受质证，无法证明内容是否为余文祯、吴**、李**的真实意思表示，且该三份证言中均使用作废的余**委员会印章。因此，1994年我方与余**未曾换地、未曾为拆厨房达成协议、未曾发生过争议。原审判决采信上述证据作为定案依据，显然违反证据规则。二、原审判决认为被诉发证行为在程序上存在一些瑕疵，但其颁证程序基本符合法律规定，是违背事实和法律的。余**申请土地登记时未提交地上附着物权属证明，不属于行政程序瑕疵的情形。根据《土地登记办法》第九条第（五）项的规定，土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交地上附着物权属证明；此外，吴川市人民政府未进行地籍调查且《地籍调查审批表》中“界址调查”和“调查附记”栏均为空白，发证程序违法。原审判决仅依据吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余**作出的吴镇府国土宅字（1995）0000087号《关于村镇居民建设用地的批复》，认定吴川市人民政府给余**颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》程序基本符合法律规定，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持我方一审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人吴川市人民政府二审答辩称：一、我府1995年基于双方宅基地在村、管理区和国土所的调解处理下达成的口头调换协议而颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》给余**。争议地在余上池、余**、余**家门口，余上池、余**、余**及余上池的父亲余**19年多来无异议，显然是确认我府行政行为的合法性。余上池、余**、余**于2014年才提起诉讼，也明显超过起诉期限。余上池、余**、余**与余**都是余新村人，1991年分地时余**户和余**户都是7口人，各分得两块宅基地，现在余上池、余**、余**认为争议地属其使用，那么明显余上池、余**、余**方（余**户，余上池是余**的大儿子）得三块宅基地，而余**户（余**有四个儿子均成家）只得一块宅基地，显然不公平，余上池、余**、余**的上诉理由缺乏理据。二、余上池、余**、余**根本无诉权。余新村于1991年集体决定按人口分配宅基地，余上池的父亲余**作为户主参加宅基地分配，从1991年至今，余新村未重新分配或调整过宅基地。余上池、余**、余**从未参加余新村的宅基地分配，也未曾单独向余新村提出用地申请，争议地上的临时厨房属余**所建，并非余上池、余**、余**所有。因此，余上池、余**、余**原告主体不适格，其与争议地无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审第三人余荣祯二审答辩称：吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》项下的土地属于我方所有，1994年调换土地的事实有村委会、吴川**国土所干部在场处理，没有立下书面协议，但有证人证言可以证实。我方提供的证据合法有效，应依法认定。余上池、余**、余**的起诉已超过起诉期限，应依法驳回。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审查，认定事实与原审判决无异，本院确认原审判决查明认定的事实。

本院二审补充查明：余**对于其主张的涉案土地系其与余上池的父亲余**于1994年调换宅基地所得地块的事实，在一审期间向原审法院提交了如下证据：一、吴川市**设办公室于2014年11月17日对新勇村委会余新村民小组组长余**的《调查笔录》；二、由余**本人签名并加盖新**委员会和余新村民委员会公章的《证明材料》，以及新勇村委会余新村民小组原会计余**、原吴川**国土所成员李**出具的《证明》；三、由余**、余**、余**、黄**、余**、麦华日、余**等人签名的《村集体土地使用证明》。二审期间，余**又向本院补充提交了如下证据：一、吴川市吴阳镇人民政府于2015年5月21日出具的《证明》，证明新勇村委会余新村民小组至今尚没有村民小组公章的事实；二、新**委员会于2015年5月21日出具的《证明》，证明余**、余**、黄**、余**、麦华日、余**等人曾先后担任过余新村民小组的村长或副村长的事实。另，经本院查实，余**、余**、余**、黄**、麦华日与余**均存在亲属关系。

二审期间，余上池、余**、余**向本院提交了如下证据：一、吴川市吴阳镇人民政府于1994年11月16日作出的同意余**使用新勇管理区余新村民委员会余新村位于土名村边地100平方米作住宅用地的吴镇府国土宅字（1994）0000217号《关于村镇居民建设用地的批复》和《工程建设许可证》；二、新**委会曾屋村民小组出具的《授权委托书》；三、湛江**开发区人民法院于2015年4月20日作出的（2015）湛开法行初字第69号《行政裁定书》，在该案中，余上池、余**、余**请求撤销吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日作出的吴镇府国土宅字（1995）0000087号《关于村镇居民建设用地的批复》，湛江**开发区人民法院以该案审理须以本案的审理结果为依据为由，裁定中止该案诉讼；四、湛江**开发区人民法院于2015年4月5日作出的（2015）湛开法行初字第69号《通知书》。

此外，二审庭审过程中，余上池、余**、余**申请余新村民小组1989年至1994年期间的原任村长余**作为证人出庭作证，接受法庭调查并出具了《证明材料》，证明涉案土地100平方米归余锦才长子余上池所有。余**在庭审中确认，1994年前后争议双方并不存在换地的事实，2014年10月19日《村集体土地使用证明》上其签名不是其本人签名，指模也不是其本人指模。

本院认为

本院认为：本案为颁发《集体土地建设用地使用证》行为行政纠纷。二审争议的焦点为：吴川市人民政府向余**颁发的吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》是否合法。

对于涉案土地是否存在系余**与余上池的父亲余**于1994年调换宅基地所得地块的事实，余上池、余**、余**与余**均提交了相关证据。从余**所提交的证据来看，余**、余**、余**、黄**、麦华日与余**均存在亲属关系；由余**、余**、余**、黄**、余**、麦华日、余**等人签名的《村集体土地使用证明》上余**的签名不是其本人签名，指模也不是其本人指模；原吴川**国土所成员李**虽然出具了《证明》，但并未出庭作证接受法庭调查；由余**本人签名并加盖新勇村民委员会和余新村民委员会公章的《证明材料》中，虽然有新勇村民委员会加盖公章予以证明，但因余**与余**存在亲属关系，且余新村民委员会目前并不存在。而余上池、余**、余**提供了余新村民小组1989年至1994年期间的原任村长余**作为证人出庭作证，接受法庭调查并出具了《证明材料》，证明涉案土地100平方米归余**长子余上池所有，并在庭审中确认1994年前后争议双方并不存在换地的事实。对比余上池、余**、余**与余**在本案中提供的证据的证明力，依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（七）、（八）项有关“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；……”的规定，余上池、余**、余**所提供的证据证明力优于余**提供的证据，依法应不予认定1994年余**与余上池的父亲余**调换宅基地的事实。而依据余上池、余**、余**提供的吴川市吴阳镇人民政府于1994年11月16日作出的同意余**使用新勇管理区余新村民委员会余新村位于土名村边地100平方米作住宅用地的吴镇府国土宅字（1994）0000217号《关于村镇居民建设用地的批复》，可以认定本案争议地的建设用地使用权依法由余上池、余**、余**享有。因此，吴川市人民政府向余**颁发的吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》存在权属来源不清的情形，原审法院仅依据吴川市吴阳镇人民政府于1995年4月4日向余**作出的吴镇府国土宅字（1995）0000087号《关于村镇居民建设用地的批复》，认定被诉发证行为程序基本符合法律规定，属于适用法律错误。

此外，《土地登记规则》（1989年11月18日实施）第十二条规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：1、土地登记申请书；2、土地登记申请者的法人代表证明、个人身份证明或户籍证明；3、土地权属来源证明；4、地上附着物权属证明。”第十六条规定：“各级土地管理部门负责组织辖区内的地籍调查。地籍调查规程由国**管理局制定。”第十七条规定：“土地管理部门应根据地籍调查结果，对土地权属、面积、用途等逐宗进行全面审核，填写审批表。”吴川市人民政府在受理余**的土地登记申请后，未依照《土地登记规则》的上述规定，要求余**提供涉案土地上附着物权属证明，在未认真核实涉案土地上附着物为余**1983年所建，未经地籍调查程序，“界址调查”一栏为空白，没有调查人员签名，亦未由邻宗地指界人签名的情况下，即在《地籍调查审批表》上注明地上附着物类别及权属为“本人”，亦违反了上述规定，属于程序违法。

因此，吴川市人民政府向余**颁发的吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》存在土地权属来源不清、程序违法的情形，依法应予以撤销。原审法院驳回余上池、余**、余**的诉讼请求不当，本院依法应予以纠正。

综上，余上池、余**、余**的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省**民法院（2014）湛中法行初字第145号行政判决；

二、撤销被上诉人吴川市人民政府向原审第三人余荣祯颁发吴**（1995）字第0821060700001号《集体土地建设用地使用证》的行为。

本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人吴川市人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日