陈**、温雷与刘**其他二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因撤销工商变更登记一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法行初字第207号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，第三人广东**有限公司于2010年1月18日经被告核准登记设立，法定代表人为邱**，股东为邱**、刘**、陈**。广东**有限公司提交的公司设立登记申请材料中《公司设立登记申请书》、《法定代表人信息》上签有第三人邱**的姓名；《法定代表人信息》中粘贴了第三人邱**的身份证复印件。2011年1月10日，该公司办理了将股东变更为陈**、温*（出资额均为1500万元，持股比例各50%）、法定代表人变更为陈**的登记手续。温*春向被告提交申请将广东**有限公司股东由陈**、温*变更为陈**（出资额600万元，持股比例20%）、刘**（出资额1200万元，持股比例40%）、邱**（出资额1200万元，持股比例40%），法定代表人由陈**变更为邱**的变更登记的申请材料，包括：《**任公司变更登记申请书》和《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《变更登记附表-法定代表人信息》、《**任公司变更登记表-股东出资信息》、以及变更股东、法定代表人的《股东会决议》和《股东转让出资合同书》、《广东**有限公司章程》等。被告经审查后，认为符合变更登记条件，核准了上述法定代表人、股东变更登记申请，并于2013年1月29日作出《准予变更（备案）登记通知书》。原告在知悉上述公司变更登记信息后，认为第三人邱**、陈**、刘**使用虚假公章、假冒两原告的签名以广东**有限公司名义向被告提交法定代表人和股东变更的变更登记申请材料，办理工商变更登记申请。两原告于2013年4月9日向原审法院提起行政诉讼，原审法院受理的案号为（2013）穗天法行初字第89号。2013年4月23日原告表示，因案件已由公安机关介入，为避免犯罪嫌疑人潜逃，增加公安机关办案难度，向原审法院申请撤回起诉，原审法院于2013年5月7日裁定准予原告撤回起诉。2013年8月1日原告再次向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告对公司的上述变更登记。经查，被告一直未告知原告对该变更登记的法定起诉期限。

根据原告的申请，原审法院于2013年11月4日向广州市公安局荔湾分局刑事侦查大队调取了广东省**鉴定中心分别于2013年3月29日、2013年6月18日作出的本案所涉工商变更登记申请材料上关于两原告的签名和公司印章的鉴定材料，鉴定结论为：本案所涉工商变更登记申请材料上两原告的签名和公司印章均与第三人广东**有限公司提供的两原告的签名和公司印章存在本质差异。两原告、被告、第三人邱**对该鉴定结论没有异议，第三人广东**有限公司、陈**、刘**认为该鉴定结论不正确，但未提交证据证明其主张。该证据真实性、合法性、关联性可以确认，原审法院予以采纳作为认定本案事实的依据。

一审法院认为

原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案被告在2013年1月29日作出企业变更登记后，一直未告知两原告对该变更登记行为的法定起诉期限，两原告于2013年4月9日向原审法院提起行政诉讼，原审法院受理的案号为（2013）穗天法行初字第89号，2013年4月23日原告表示，因案件已由公安机关介入，为避免犯罪嫌疑人潜逃，增加公安机关办案难度，向原审法院申请撤回起诉，原审法院于2013年5月7日裁定准予撤回起诉。2013年8月1日再次向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告对该公司的变更登记。两原告先前撤诉后，广东省**鉴定中心于2013年6月18日对本案所涉工商变更登记申请材料上公司印章的情况作出了鉴定结论，依据该事实再次提起诉讼并不属于“以同一事实和理由重新起诉”，且未超过2年的法定起诉期限，原审法院应予受理。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定：“有**公司和股**公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记……”第四条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关……”被告广州市工商行政管理局依法具有公司变更登记管理职能。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款、第二款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案”，以及国家工商总局令第90号《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”。本案所涉工商变更登记申请材料中两原告的签名和公司印章均与第三人广东**有限公司提供的两原告的签名和公司印章存在本质差异，被告核准的公司变更登记所依据的申请材料中存在虚假情形，该变更登记并不符合法定条件。被告依据虚假的材料核准变更登记，明显证据不充分，其核准该公司变更登记的行政行为依法应予撤销。现原告起诉要求撤销上述变更登记行为有理，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：撤销被告广州**管理局于2013年1月29日作出的准予广东**有限公司将原法定代表人陈**变更登记为邱**，将原股东陈**、温*变更登记为陈**、刘**、邱**，将原组织机构成员陈**、温*变更登记为刘**、邱**的具体行政行为。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决，上诉至本院称：一、原审判决适用法律错误，错误认定被上诉人于2013年8月1日再次提起行政诉讼“不属于以同一事实和理由重新起诉，且未超过2年的法定起诉期限”。在被上诉人于2013年8月1日再次提起行政诉讼的诉讼时效问题上，原审判决错误适用了《最**法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第三十六条和第四十一条规定且错误认定被上诉人于2013年8月1日再次提起行政诉讼“不属于以同一事实和理由重新起诉，且未超过2年的法定起诉期限”。广东省**鉴定中心于2013年3月29日作出鉴定结论（以下简称2013年3月29日鉴定）：本案所涉工商变更登记申请材料上两被上诉人的签名和公司印章均与原审第三人广东**有限公司提供的两被上诉人的签名和公司印章存在本质差异。两被上诉人根据上述鉴定结论于2013年4月9日提起行政诉讼，2013年4月23日申请撤诉，2013年8月1日再次提起行政诉讼，两被上诉人两次起诉的事实和理由完全一致，连证据目录都是将第一次起诉时所用证据目录把时间从“2013.4.9”涂改为“2013.8.1”后直接作为第二次起诉的证据目录提交。而广东省**鉴定中心于2013年6月18日的鉴定（以下简称2013年6月18日鉴定）仅是公安机关根据侦察需要做的补充鉴定，其对两被上诉人起诉时所述事实和理由没有任何变更、补充作用。因此，原审判决以2013年6月18日鉴定为由认定两被上诉人再次提起诉讼并不属于“以同一事实和理由重新起诉”纯属适用法律错误、认定错误。本案中，原审被告广州市工商行政管理局虽然没有直接告知两被上诉人法定起诉期限，但被上诉人的起诉状中明确记载着“被告知只能通过法院行政诉讼才能撤销”，由此可见，原审被告已直接告知两被上诉人的诉权。而原审判决忽视原审被告诉权的告知，仅以原审被告未告知起诉期限为由而适用第四十一条规定，认定本案诉讼时效为2年，实属错误。二、原审判决作为认定事实根据的2013年3月29日、2013年6月18日鉴定，不能作为有效证据采信。原审判决认定事实的证据是公安机关的鉴定，而《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定，有权申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。在本案中，上诉人至今无法取得公安机关的鉴定报告，无法就其正确性聘请有专门知识的人进行认定，而且该鉴定也没有经过刑事案件的法庭审理、认定，因此，2013年3月29日、2013年6月18日鉴定，不能作为有效证据采信。综上，请求：撤销（2013）穗天法行初字第207号判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**、温*答辩同意原审判决。

原审被告广州市工商行政管理局答辩同意原审判决。

原审第三人邱**答辩同意原审判决。

原审第三人广东**有限公司未答辩。

原审第三人陈**未答辩。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另，上诉人在本院二审庭审时提交了鉴定申请书，要求法院委托鉴定机构对陈**、温*、邱**、陈**、刘**在2011年1月6日签订的《股东转让出资合同书》中陈**、温*的签名及公司印章与2013年1月26日《股东转让出资合同书》中陈**、温*的签名及公司印章是否一致进行鉴定。同时，上诉人也表示在一审期间未提交该鉴定申请。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005修订，有效期至2014年2月28日）第二条规定：“有**公司和股**公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”根据广东省**鉴定中心作出的鉴定结论，本案变更登记申请材料中两被上诉人的签名及公司印章与原审第三人广东**有限公司提供的两被上诉人签名及公司印章存在本质差异，即该变更登记所依据的材料存在虚假，因此，原审被告作出变更登记行为的依据不足，该变更登记并不符合法定条件，应予撤销。故原审法院撤销原审被告作出的变更登记行为并无不当，本院予以支持。

关于上诉人认为本案已过起诉期限且属于重复起诉的意见。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，原审被告并未告知两被上诉人对涉案变更登记行为的起诉期限，而两被上诉人自知道涉案变更登记行为至提起本案诉讼之日止也未超过2年的起诉期限，因此，原审法院认为两上诉人的起诉并未超过起诉期限，并无不当，本院予以支持。上诉人认为两被上诉人提起本案诉讼超过起诉期限的理由不成立，本院不予支持。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”本案中，两被上诉人第一次起诉、撤诉后，广东省**定中心于2013年6月18日对本案所涉工商变更登记申请材料商公司印章的情况作出了鉴定结论。两被上诉人以上述鉴定结论认定涉案变更登记材料中的印章虚假为由提起本案诉讼所依据的是新的事实和理由，并不属于以“同一事实和理由重新起诉”的情形，故原审法院受理被上诉人的起诉并无不当。

关于上诉人认为广东省**定中心作出的鉴定结论不能作为证据采信的意见。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定：“证据有以下几种：……（六）鉴定结论；……”本案中，在没有更有力的证据推翻广东省**定中心作出的鉴定结论之前，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。上诉人认为该鉴定结论没有经过刑事案件的法庭审理、认定，从而不能作为有效证据采信的意见于法无据，本院不予支持。对于上诉人二审申请鉴定的问题。本院认为，上诉人如对一审法院调取的广东省**定中心做出的涉案登记材料中的签名和印章的鉴定结论有异议，应在一审审理期间提出相反的证据予以反驳或重新申请鉴定，但上诉人在一审时并未对涉案登记材料中的签名和印章申请鉴定，其在二审申请鉴定于法无据，本院不予准许。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以支持。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日